"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

от договоров в случае любых незначительных нарушений, что могло бы подорвать стабильность гражданского оборота и было бы в вышей степени несправедливым попранием общеправового принципа соразмерности тяжести нарушения и наказания.
К сожалению, в литературе можно встретить мнение, противоречащее этой идее. Так, например, М.И. Брагинский <442>, заметив некоторую конкуренцию между ст. 451 и ст. 328 ГК, пришел, на наш взгляд, к неправильному выводу о том, что ст. 328 ГК в данном вопросе предусматривает исключение из общего правила и освобождает кредитора от необходимости доказывать существенность нарушения. В отношении этого мнения следует заметить следующее. Выше мы неоднократно указывали на универсальность значения нормы о существенности нарушения. Применительно к ст. 328 ГК мы имеем одно из проявлений этого универсального принципа, который воплощает в жизнь общеправовую идею о соразмерности наказания и серьезности правонарушения. В случае выведения права на отказ согласно ст. 328 ГК из-под действия общего правила о существенности нарушения как основания расторжения мы порождаем возможность явной несправедливости, когда кредитор будет расторгать договор в одностороннем порядке в случае самой незначительной просрочки. Учитывая, что сфера действия ст. 328 ГК потенциально крайне широка и простирается на все случаи просрочки исполнения, предложенное М.И. Брагинским толкование ст. 328 ГК, как исключающей существенность нарушения, представляется способным практически полностью дезавуировать принцип существенности нарушения, который является, пожалуй, одним из немногих разумных положений российского ГК, регулирующих институт расторжения нарушенного договора. В этой связи никак нельзя согласиться с позицией М.И. Брагинского. Создание четкой, логичной и эффективной системы правового регулирования расторжения договора требует, чтобы все случаи расторжения нарушенного договора подчинялись общему правовому режиму в вопросе об условиях допустимости расторжения, если закон или договор прямо не исключают применения общего правила. Статья 328 ГК прямо не указывает на то, что кредитор имеет право отказа, независимо от длительности просрочки и других факторов, учитываемых в рамках принципа существенности нарушения. А следовательно, принцип существенности здесь напрямую не отменяется. Кроме того, всегда можно признать, что правило о существенности нарушения здесь применяется по аналогии. В принципе не столь уж важно, какой вариант формально-логического обоснования сделанного нами по существу вывода выбрать. Главное, чтобы право кредитора в одностороннем порядке отказаться от нарушенного договора было ограничено на случай несущественного нарушения.
--------------------------------

<442> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 389.
Как уже говорилось, большинство норм Особенной части ГК, предусматривающих право отказа от договора или его судебного расторжения в случае того или иного нарушения, не указывает на необходимость учитывать существенность нарушения. Например, согласно ст. 487 ГК покупатель, не получивший оплаченный им товар, может потребовать возврата предоплаты, т.е., по сути, отказаться от договора. Означает ли эта норма, что покупатель может отказаться от нарушенного договора, даже если просрочка составляет всего один - два дня и никакого существенного ущерба данное нарушение покупателю не причинило? Безусловно, нет. На наш взгляд, критерий существенности нарушения является универсальным и должен применяться к любым случаям расторжения, даже если закон, устанавливающий право кредитора на расторжение или односторонний отказ, прямо не напоминает о данном условии расторжения. Принять иное решение означает серьезно и абсолютно неоправданно ущемить интересы должника, допустившего лишь незначительные нарушения. Поэтому, если иное прямо не оговорено в законе или договоре, для расторжения договора в судебном или одностороннем порядке требуется, чтобы нарушение носило существенный характер.
Применение правила о существенном нарушении и к случаям одностороннего отказа ограничивает произвол кредитора. Последний при желании отказаться от договора вынужден принимать во внимание и оценивать достаточность оснований для применения этой меры защиты, так как в обратном случае он может стать ответчиком по иску должника, не согласившегося с расторжением, и проиграть дело в суде. С учетом того что к этому моменту кредитор, ошибочно считая договор расторгнутым, мог уже распорядиться своими активами, средствами, временем и иными ресурсами и заключить новый договор, вынесение судом решения, основанного на действии первоначального договора, может создать для кредитора массу проблем и привести к значительным убыткам. Наличие подобного риска является необходимым препятствием для необоснованного и произвольного расторжения договоров со стороны кредиторов. Как верно отмечается в зарубежной литературе, наличие такого риска является неотъемлемой чертой любой меры самозащиты <443>.
--------------------------------
<443> Liu C. Right to Avoidance (Termination): Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
При изучении вопроса о сфере применения правила о существенности нарушения мы сталкиваемся с вопросом о действии данного правила в тех случаях, когда закон более детально регламентирует основания расторжения договора. Учитывая расплывчатость правила о существенном нарушении, теоретически следует приветствовать любые попытки законодателя применительно к отдельным случаям конкретизировать понятие существенности нарушения и дать сторонам определенные ориентиры. Целый ряд норм Особенной части ГК с той или иной степенью подробности описывает основания расторжения. Все эти случаи могут быть отнесены к одной из пяти групп.
В первую группу входят нормы, которые вводят дополнительные формальные процедуры, соблюдение которых открывает кредитору возможность расторжения. Например, согласно ст. 480 ГК, если продавец поставил некомплектный товар, то покупатель, прежде чем получить право на отказ от договора, должен потребовать доукомплектования товара. Только в случае невыполнения данного требования продавцом в разумный срок покупатель получает право на отказ от договора. Другой пример: согласно ст. 619 ГК арендодатель вправе требовать судебного расторжения, только предварительно предупредив арендатора о необходимости исправить нарушение в разумный срок. Как мы понимаем, речь идет о вкраплении в российское законодательство немецкого института Nachfrist в качестве дополнительного формального условия допустимости расторжения. Согласно выбранной здесь законодателем модели внедрения института Nachfrist соблюдение данной формальной процедуры является обязательным условием, необходимым для осуществления права на расторжение. Более подробно вопрос о том, насколько это решение применительно к данным частным случаям было точным и уместным, будет обсуждаться в разд. VII, посвященном особенностям расторжения отдельных видов договоров. Здесь лишь отметим, что, на наш взгляд, выполнение кредитором данной формальной процедуры не может стать безусловным основанием для расторжения договора и полностью и бесповоротно снять с повестки дня вопрос о существенности нарушения. Напомним, что даже в ГГУ, где данная императивная модель имплементации института Nachfrist закреплена, уточняется, что невыполнение должником требования об устранении допущенного дефекта не дает кредитору права на односторонний отказ, если само нарушение носило незначительный характер (ст. 326 ГГУ).
Ко второй группе относятся нормы, которые вводят альтернативное основание расторжения. В данном случае кредитор вправе расторгнуть договор либо на основании существенности нарушения, либо сославшись на иное основание, упомянутое в законе. Так, согласно ст. 723 ГК в случае некачественного выполнения подрядчиком заказанных работ заказчик может расторгнуть договор либо в случае обнаружения существенных и при этом неустранимых недостатков, либо в случае невыполнения подрядчиком требования заказчика об устранении дефектов в разумный срок. На первый взгляд может показаться, что здесь согласно прямому указанию закона требование существенности может быть проигнорировано, если заказчик потребовал устранения дефектов, а подрядчик не выполнил данное требование в разумный срок. Иначе говоря, в данной норме мы встречаем вариант альтернативного сочетания факторов соблюдения процедуры Nachfrist и существенности нарушения, хорошо нам известный из Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, когда кредитор (применительно к ситуации просрочки) получает право на расторжение в одном из двух случаев: если нарушение носит существенный характер или если кредитором реализована процедура Nachfrist. Но если в случае с альтернативным вариантом сочетания принципа существенности и института Nachfrist, закрепленном в Венской конвенции, такое решение выглядит вполне допустимым, то внедрение альтернативности в ст. 723 ГК явно неуместно. Все дело в том, что Венская конвенция снимает с повестки дня вопрос о существенности нарушения в случае соблюдения кредитором процедуры Nachfrist только на случай текущей просрочки. Когда должник не исполняет обязательство в срок, а потом не исполняет его и в дополнительный срок, предоставленный ему кредитором в рамках процедуры Nachfrist, предоставление кредитору права на отказ от договора без необходимости доказывать существенность нарушения выглядит вполне допустимым с точки зрения справедливости. По большому счету соблюдение кредитором в данном случае процедуры Nachfrist фиксирует существенность текущей просрочки. Совсем другая ситуация, когда речь идет о соблюдении процедуры Nachfrist в случае дефектного исполнения, на что указывает ст. 723 ГК. В данном случае предоставление заказчику выбора между обоснованием своего отказа от договора существенностью нарушения и соблюдением процедуры Nachfrist спровоцирует в ряде случаев явную несправедливость, когда заказчики, желая найти повод не исполнять договор, ставший им по причинам, не связанным с нарушением, невыгодным или нежелательным, смогут безболезненно выйти из договора, прикрываясь фактором соблюдения процедуры Nachfrist (предоставлением подрядчику разумного срока на устранение нарушения). При этом убытки от разрыва контракта, понесенные подрядчиком, могут быть значительными, а устранить дефект подрядчик не смог по причине его неустранимости или затруднительности его устранения. В этой связи в случае, когда само нарушение носило несущественный характер, справедливость требует, чтобы заказчик не мог отказаться от договора, прикрываясь предоставлением должнику дополнительного срока на устранение нарушения, в особенности когда устранение дефекта невозможно или крайне затруднительно.
К третьей группе можно отнести положение п. 2 ст. 405 ГК, которая, как известно, устанавливает право кредитора на отказ от исполнения, если он в результате просрочки должника потерял интерес в исполнении обязательства. Выше мы уже писали, что нет достаточных оснований выводить из п. 2 ст. 405 ГК некое особенное основание расторжения. Следует считать, что здесь просто перефразирована норма о существенности нарушения. Прийти к такому выводу достаточно легко, сравнив формулировку, использованную в п. 2 ст. 405 ГК (исполнение утратило интерес для кредитора), с определением существенного нарушения, которое согласно ст. 450 ГК влечет для кредитора такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Очевидно, что в результате такого существенного нарушения происходит именно утрата у кредитора интереса в исполнении договора. Таким образом, отказ от договора, исполнение которого просрочено должником, может быть осуществлен кредитором только в случае, если просрочка как нарушение носит существенный характер с учетом критериев определения существенности, подробно описанных в данной главе. Таким образом, при решении вопроса о том, утратил ли интерес кредитор в исполнении, должно приниматься во внимание не субъективное мнение кредитора, а объективные обстоятельства и реальные последствия нарушения. Предположив обратное, мы открыли бы дорогу полному произволу кредитора. Если бы кредитору не нужно было обосновывать достаточность объективных оснований (например, значительность негативных последствий или серьезность самого нарушения) для утери интереса, то должник оказывался бы беззащитным перед произволом кредитора, который мог бы абсолютно безосновательно расторгать договор в случае любого, даже самого незначительного нарушения со стороны должника, прикрываясь заявлением об утрате интереса. Именно необходимость "достаточных объективных" оснований для расторжения является тем абсолютно необходимым ограничителем, который призван сбалансировать интересы сторон при желании кредитора расторгнуть договор. Данный подход опирается на общую норму ст. 14 ГК, которая, как мы помним, гласит, что самозащита прав должна быть соразмерна нарушению. Поэтому считаем противоречащим логике и неоправданным с практической точки зрения предположение о том, что применительно к п. 2 ст. 405 ГК закон допускает отказ от договора в силу лишь субъективной реакции кредитора, потерявшего интерес к данной сделке, без необходимости наличия объективных оснований расторжения (существенности нарушения).
К четвертой группе норм относятся те положения Особенной части ГК, в которых ограничивается право кредитора требовать расторжения определенным перечнем случаев, когда расторжение считается допустимым. Например, ст. ст. 619 - 620 ГК дают на первый взгляд исчерпывающий перечень оснований досрочного расторжения договора арендатором или арендодателем. Например, согласно ст. 619 ГК арендатор вправе требовать расторжения договора аренды, если арендатор: 1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями; 2) существенно ухудшает имущество; 3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату; 4) не производит капитального ремонта имущества в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора. Согласно последнему абзацу этой же статьи договором аренды могут быть установлены и другие основания досрочного расторжения договора по требованию арендодателя в соответствии с п. 2 ст. 450 настоящего Кодекса.
Возникает вопрос: означает ли включение в ст. 619 ГК исчерпывающего перечня оснований расторжения и соответствующей оговорки о возможности предусмотреть в договоре иные основания расторжения, что законодатель тем самым исключает возможность требовать расторжения в случаях, не упомянутых в данной статье или условии договора? Как уже отмечалось, ответ на данный вопрос должен