"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

странно утверждать, что в результате, скажем, гибели индивидуально-определенной вещи, подлежащей передаче по договору, произошедшей в результате невнимательности должника, обязательство продолжает действовать. Очевидно, что законодатель был не совсем точен. Он имел в виду, что при случайно возникшей невозможности обязательство прекращается, а вторичное обязательство по компенсации убытков не возникает. Если же в основе возникшей невозможности лежат обстоятельства, за которые отвечает должник, то прекращение основного обязательства может быть сопряжено с возникновением вторичного обязательства - по компенсации кредитору возникших в связи с неисполнением убытков. На данную неточность законодателя указывается в современной литературе <482>.
--------------------------------

<482> Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000. С. 226; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 367.
При этом следует учитывать, что при определении того, отвечает ли должник за возникновение невозможности, необходимо учитывать общие правила об основаниях ответственности, согласно которым (1) должник, действующий за рамками предпринимательской деятельности, несет ответственность в случае его вины в произошедшем, а (2) должник, действующий как предприниматель, несет ответственность независимо от виновности, за исключением случаев, когда имели место обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор). Соответственно, если невозможность исполнения наступила для должника-коммерсанта, то прекращение обязательства не лишает кредитора права требовать компенсации убытков, за исключением тех случаев, когда причиной невозможности стали форс-мажорные обстоятельства. Если же невозможность исполнения наступила для лица, не выступающего как предприниматель, то прекращение обязательства не лишает кредитора права требовать взыскания убытков, за исключением тех случаев, когда должник невиновен в нарушении.
§ 5. Временная и окончательная невозможность исполнения
Сама возникшая невозможность по своей сути может быть как окончательной, так и временной, т.е. теоретически способной прекратиться. Например, в случае гибели индивидуально-определенной вещи, подлежащей передаче по договору, мы действительно имеем окончательную невозможность исполнения договора. Должник уже никогда и ни при каких обстоятельствах не сможет исполнить свое обязательство в натуре.
Совсем другое дело, если возникающая невозможность носит временный характер. Так, в литературе в качестве примера невозможности исполнения иногда приводится случай со сгоревшим заводом, который был единственным изготовителем определенных товаров. Как указывается, уничтожение завода делает фактически невозможным поставку выпускаемого им товара <483>. Имеет ли место в данном случае невозможность исполнения в действительности? Выше мы уже показали, что невозможность в данной ситуации возникнет, только если никто больше в данный момент не может за должника произвести данный товар. Если данный завод был действительно уникальным производителем, то мы имеем дело с объективной невозможностью исполнения, которая вроде бы должна прекращать обязательство. Но в данном случае невозможность носит потенциально временный характер, так как вполне вероятно, что через некоторое время завод будет реконструирован и возобновит производство или корпорация-должник, владевшая сгоревшим заводом, перенесет производство данных товаров на другой подконтрольный завод. И в том и в другом случае обстоятельство, указывающее на невозможность исполнения, теоретически может отпасть, и, соответственно, станет возможным исполнить обязательство. Еще более очевидным наличие временной невозможности становится, если взглянуть на ст. 417 ГК, которая предусматривает юридическую невозможность, основанную на акте государственного органа (например, эмбарго на экспорт определенных товаров в ту или иную страну). Смеем утверждать, что юридическая невозможность по определению является временной, так как теоретически любой акт, лежащий в ее основе, может быть в любой момент отменен или признан недействительным. В п. 2 ст. 417 ГК содержится небезынтересное уточнение, которое вызвано тем, что, видимо, создатели ГК обратили внимание на данный нюанс. Согласно данной норме, если государственный акт будет впоследствии признан недействительным, то прекратившееся на основании его обязательство восстанавливается, если иное не проистекает из договора, существа обязательства, а также если исполнение не утратило интерес для кредитора.
--------------------------------

<483> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 457.
Безусловно, это уточнение следует признать не совсем удачным. Оно никак не затрагивает случай, когда акт просто отменяется в связи с принятием нового акта или по иным основаниям самим органом, его издавшим. Кроме того, даже если применять данную норму непосредственно к случаям признания акта недействительным, достаточно странно выглядит сама идея о восстановлении уже прекратившегося обязательства. Представим себе, что акт признан незаконным через несколько лет после его вступления в силу. Неужели в таком случае давно прекратившийся договор "воскресает" и кредитор сможет требовать исполнения, а должник от кредитора - принятия, скорее всего, давно ставшего ненужным исполнения? Видимо, осознавая это, законодатель указал на то, что обязательство не восстанавливается, если кредитор утратил интерес в исполнении. Но как в действительности данный механизм должен работать, не совсем ясно. Должник не может понять, восстановилось ли обязательство, так как он не знает, утратил ли кредитор интерес в исполнении. С другой стороны, непонятно, нужно ли кредитору обосновывать утрату интереса ссылками на объективные обстоятельства или ему достаточно просто заявить об отсутствии интереса.
Реальность данной проблемы подтверждается и тем, что ряд отдельных законов пытается по-своему ее решить. Так, согласно ст. 156 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее - КТМ) в случае возникновения указанных в данной статье препятствий к его исполнению (военные действия, блокада, задержание судна, привлечение судна для государственных нужд, запрещение властями вывоза и т.п.) каждая из сторон вправе отказаться от договора. По сути, все перечисленные в данной статье случаи относятся к категории временной невозможности. Указание закона о праве каждой из сторон отказаться от договора означает, что здесь речь идет не о прекращении обязательства, а о расторжении договора, которое зависит от выражения соответствующей воли одной из сторон. При этом в этой же ст. 156 КТМ применительно к некоторым из перечисленных случаев, дающих право на отказ, уточняется, что отказаться от договора без необходимости компенсации убытков нельзя, если возникшая задержка предвидится кратковременной. В то же время согласно ст. 157 КТМ в случае, если судно погибнет или будет насильственно захвачено, признано непригодным или погибнет груз, а также в некоторых других случаях договор морской перевозки прекращается. При этом очевидно, что под прекращением договора в данной статье понимается прекращение обязательства в рамках ст. 416 ГК, на что указывают и комментаторы текста КТМ <484>. Вышеописанная, на наш взгляд, не совсем последовательная попытка разграничить временные препятствия и окончательную невозможность применительно к договору морской перевозки лишь подчеркивает необходимость разработки данного вопроса на уровне общих положений ГК.
--------------------------------
<484> Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации. Комментарий. М., 2001. С. 279.
Итак, мы пришли к тому, что требуется дифференцированный подход к невозможности окончательной и невозможности временной. Если после заключения договора возникла объективная окончательная невозможность исполнения, при которой обязательство не может быть исполнено никогда, никем и ни при каких обстоятельствах, то обязательство должно считаться прекратившимся на основании ст. 416 ГК.
Если же существует вероятность того, что обязательство станет возможным для исполнения, то здесь ст. 416 ГК применяться не должна. Представим себе обратную ситуацию. Наступает временная невозможность исполнения. Согласно ГК обязательство автоматически прекращается. Но через неделю невозможность отпадает (например, в силу того, что государственный орган отменяет свой акт). Неужели и в данном случае договор прекращается бесповоротно? Невозможность исполнения может длиться час, день или несколько дней и к моменту наступления срока исполнения благополучно прекратиться. Прекращать обязательство в таких случаях просто абсурдно. Например, вряд ли есть смысл говорить о прекращении обязательства певца спеть на сборном концерте в марте, если он в январе заболел гриппом. Да, в январе он спеть не сможет, но от него и не требуется петь в январе. К марту же он наверняка поправится и без затруднений споет. Именно большая вероятность краткосрочности возникших препятствий подталкивает нас вывести случаи временной невозможности из-под действия правила о прекращении обязательства (ст. ст. 416 и 417 ГК).
Следует заметить, что различие между временной и окончательной невозможностью было подмечено и европейскими юристами. Так, Принципы ЕКП (п. 4 ст. 9:303) также указывают на то, что автоматически прекращает договор возникновение только полной и окончательной невозможности. В случае если невозможность носит временный характер, то договор не прекращается, но кредитор получает право на расторжение, если возникшая в связи с этой невозможностью просрочка составляет существенное нарушение (ст. 8:108 Принципов ЕКП).
Итак, каковы же последствия временной невозможности? Последствиями подобных временных препятствий становятся (1) вероятное освобождение должника от ответственности за неисполнение обязательства на основании п. 3 ст. 401 ГК, (2) возникновение у кредитора права на расторжение договора, если наступила просрочка исполнения и она составляет существенное нарушение, (3) возникновение у кредитора права на расторжение договора на случай предвидимого нарушения, если невозможность возникла до наступления срока исполнения, а также (4) возникновение у должника права на судебное расторжение.
Право кредитора на расторжение договора основывается в данном случае на следующем: хотя и по вполне уважительным причинам, но нарушение договора состоялось, что дает ему юридические основания расторгнуть договор. При этом, как и в остальных случаях, реализовать свое право на расторжение кредитор сможет только в том случае, если просрочка, имеющая место в результате данной невозможности, носит существенный характер. Если же просрочка еще не наступила, а временная невозможность уже налицо, то кредитор вправе расторгнуть договор на основании п. 2 ст. 328 ГК, так как невозможность исполнения в данном случае хотя и является не окончательной и теоретически может отпасть, но может подпадать под действие правила о предвидимом нарушении. Если обязательство стало, хотя бы и временно, невозможно исполнить, то с учетом всех обстоятельств, степени вероятности и возможных сроков отпадения препятствий можно прийти к выводу, что ситуация очевидно свидетельствует о том, что в означенный срок обязательство, скорее всего, не будет надлежащим образом исполнено, и, соответственно, поддержать отказ кредитора от договора, осуществленный на основании п. 2 ст. 328 ГК. Например, если в вышеприведенном случае певец, обязанный выступить на концерте в конце марта, серьезно заболел гриппом в начале марта и есть веские основания предполагать, что он к концерту не выздоровеет и спеть вживую (или хотя бы под фонограмму) на концерте не сможет, то организаторы вполне могут отказаться от его услуг и пригласить вместо него другого исполнителя, ссылаясь на п. 2 ст. 328 ГК, не дожидаясь дня концерта.
На чем же может быть основано право должника на расторжение? Оптимальным вариантом было бы внесение в ГК специальных правил на сей счет, которые установили бы право должника на судебное расторжение в случае временной невозможности, при котором должна была бы оцениваться в первую очередь перспектива отпадения временных препятствий, степень заинтересованности кредитора в сохранении договора и другие обстоятельства. До внесения в ГК подобных изменений остается рассчитывать на ст. 451 ГК. Право должника требовать в суде расторжения против воли кредитора, таким образом, в рамках действующего законодательства может выводиться из ст. 451 ГК и быть основано на том, что возникновение временной невозможности исполнения нельзя было предвидеть, должник невиновен в наступлении невозможности и исполнение договора не то что причинило бы ему значительный ущерб, а просто невозможно или сопряжено с нарушением закона.
Безусловно, конструкция ст. 451 ГК не совсем гладко ложится на ситуацию с расторжением договора должником в случае временной невозможности с формально-логической точки зрения. Поэтому оптимальным было бы внесение в ГК специальной нормы, устанавливающей право должника ставить перед судом вопрос о расторжении договора, если возникла временная невозможность исполнения. При этом в законе следовало бы прописать те факторы, которые суд должен принимать во внимание при оценке целесообразности расторжения (вероятность и возможные сроки отпадения препятствия, степень заинтересованности в сохранении договора со стороны кредитора и др.). В настоящих же условиях вариант со ст. 451 ГК представляется нам более предпочтительным, чем применение норм ст. ст. 416 и 417 ГК, которые автоматически прекращают обязательство независимо от указанных факторов.
Что же касается процедуры расторжения, то предлагаемый ст. 451 ГК судебный порядок вполне адекватен ситуации с временной невозможностью. Подобные случаи, так же как и случаи с существенным изменением обстоятельств и субъективной невозможностью, возникают не так уж часто и требуют детального анализа различных факторов. Судебный порядок расторжения в данных случаях вполне укладывается в общий принцип pacta sunt servanda, который затрудняет для должника возможность выхода из договора. Если в случае с объективной окончательной невозможностью автоматическое прекращение обязательства, как мы отмечали, не совсем адекватно, но все же терпимо, то при временной невозможности давать должнику возможность легко выходить из договора, просто сославшись на автоматическое прекращение обязательства, без детальной оценки вероятности и возможных сроков отпадения препятствий вряд ли разумно. Права кредитора должны быть максимально защищены. Единственный разумный способ - это заставить должников обращаться в суд за одобрением расторжения договора. Суд должен оценить все значимые факторы и только тогда выносить решение по данному вопросу. Предоставление же должнику права одностороннего отказа в случае