"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

попутно разрешить ситуацию, когда теоретически исполнить обязательство можно, но в данных обстоятельствах крайне затруднительно. С другой стороны, понятие невозможности исполнения в смысле ст. ст. 416 и 417 ГК можно воспринимать в строгом смысле этого слова, распространяя его лишь на те случаи, когда исполнить обязательство действительно невозможно, т.е. даже теоретически выполнить обязательство при всех возможных усилиях и расходах по тем или иным причинам нельзя. На наш взгляд, последний подход наиболее адекватен, так как он позволяет четче определить сферу возможного применения данных норм и отделить институт невозможности от института расторжения договора в силу существенных изменений обстоятельств. В тех случаях, когда по определенным причинам исполнение обязательства стало слишком обременительным или затруднительным для должника и может поставить его в очень тяжелое положение, должна применяться ст. 451 ГК ("Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств"). Согласно данной статье должник вправе требовать расторжения или изменения договора в суде, если в связи с существенным изменением обстоятельств исполнение стало для него неадекватно обременительным или затруднительным. Так, например, если в стране должника (продавца) государственным актом в несколько раз и абсолютно непредвиденно повышаются экспортные пошлины, что делает поставку товара по согласованной в договоре цене для продавца разорительной, то говорить о невозможности нельзя, так как теоретически продавец может осуществить отгрузку товара себе в убыток. Если повышение этих пошлин не могло быть предвидено и может лишить поставщика в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, то он может поставить вопрос об изменении или расторжении договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами на основании ст. 451 ГК. Это не гарантирует ему удачного исхода дела, так как суд при расторжении договоров в подобных случаях должен принять во внимание множество разных факторов, предусмотренных в ст. 451 ГК, но дает ему реальный шанс.
--------------------------------
<479> Статья 275 ГГУ.
<480> Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 624; Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 513.
В праве тех стран, которые идут на включение крайней затруднительности исполнения в рамки института невозможности исполнения, нет отдельной нормы о расторжении договора в случае существенного изменения обстоятельств. Поэтому у них просто нет другого выхода, кроме расширительного толкования понятия невозможности исполнения или прямого распространения правового режима, предусмотренного в отношении невозможности исполнения, на случаи крайней затруднительности исполнения. В нашей же ситуации, когда в Гражданском кодексе есть ст. 451, нет особого смысла пытаться в ст. ст. 416 и 417 ГК разглядеть основания для прекращения обязательства в случае особой затруднительности исполнения. Если бы мы пошли по пути расширения значения невозможности исполнения и распространили бы это понятие и на случаи существенной затруднительности исполнения, то неминуемо создали бы трудноразрешимую и абсолютно лишнюю конкуренцию между правовым режимом, предусмотренным в ст. ст. 416 и 417 ГК, и правилом о расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств, заложенным в ст. 451 ГК.
Итак, под невозможностью, которая автоматически прекращает обязательство в порядке ст. ст. 416 и 417 ГК, следует понимать ситуацию, когда обязательство нельзя исполнить при всем желании и любых усилиях со стороны должника. Если же исполнить обязательство в силу изменения обстоятельств стало крайне затруднительно, должник вправе через суд добиваться изменения или расторжения договора в порядке, предусмотренном в ст. 451 ГК.
§ 3. Субъективная и объективная невозможность
Указанных замечаний недостаточно для того, чтобы четко обозначить сферу применения норм ст. ст. 416 и 417 ГК. Необходимо определить природу препятствий, которые могут стать причиной прекращения обязательства. Обычно в теории гражданского права выделяются субъективная и объективная невозможность исполнения <481>. При субъективной невозможности выполнение обязательства по определенным причинам невозможно для должника. Например, у должника отозвали лицензию на осуществление того вида деятельности, в рамках которого он был обязан осуществить исполнение. Очевидно, что данное действие в силу юридической невозможности не может выполнить именно должник. Но другая организация, имеющая эту лицензию, в состоянии совершить данное действие. При объективной же невозможности никто - ни должник, ни другое лицо - не в состоянии выполнить обязательство. Например, государство вводит тотальный запрет на осуществление определенной деятельности. Или гибнет подлежащая передаче покупателю индивидуально-определенная вещь. В таких ситуациях исполнить обязательство не может ни должник, ни кто-либо другой.
--------------------------------
<481> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 391 - 392.
Итак, не вызывает сомнений, что объективная невозможность имеет место тогда, когда ни должник, ни даже теоретически третье лицо за него не может выполнить принятое обязательство. Возникает вопрос, распространяются ли правила ст. ст. 416 и 417 ГК, согласно которым невозможность исполнения автоматически прекращает обязательство, только на такую объективную невозможность или действуют и в отношении субъективной невозможности. На первый взгляд вполне оправданным выглядит традиционный для российского права подход, при котором субъективная невозможность включается в сферу применения ст. ст. 416 и 417 ГК. Тем не менее данное решение может вызывать некоторые возражения. Ведь если для должника исполнение стало невозможным, но другие лица в состоянии осуществить данное исполнение, должник может во многих случаях привлечь лицо, имеющее такую возможность, к исполнению обязательства в порядке, предусмотренном ст. 313 ГК, согласно которому должник по общему правилу имеет право без согласования с кредитором возложить исполнение на третье лицо, а кредитор обязан принять такое исполнение от третьего лица. Например, если у завода сгорел цех, на котором он планировал выпустить партию товара для отгрузки покупателю по договору поставки, то он тем не менее теоретически может выполнить свое обязательство путем привлечения мощностей другого завода. Соответственно, возникает вопрос: не означает ли наличие у должника теоретической возможности переложить исполнение на третье лицо того, что в этой ситуации нельзя говорить о прекращении обязательства в силу невозможности исполнения?
На наш взгляд, для удобства восприятия и с учетом наличия вышеотмеченной теоретической возможности возложить исполнение на третье лицо, видимо, разумным будет называть в качестве субъективной невозможности ситуацию, когда (1) обязательство не может быть выполнено именно должником, при этом (2) теоретически кто-либо в состоянии выполнить за должника его обязательство, и (3) возложение исполнения на третье лицо в данной ситуации возможно. Под объективной же невозможностью следует понимать такую невозможность, при которой либо (1) обязательство не может быть выполнено никем вообще, либо (2) третье лицо может теоретически выполнить обязательство должника, но возложение исполнения на третье лицо невозможно, например, в силу договора, закона или природы обязательства.
При этом следует исходить из того, что прекращает обязательство в силу ст. ст. 416 и 417 ГК именно объективная невозможность. Если же у должника есть теоретическое право и возможность возложить исполнение на третье лицо, то имеет место чисто субъективная невозможность, которая может представлять собой форс-мажор и освобождать от ответственности, но не может служить основанием для автоматического прекращения обязательства. Неразумность, затруднительность или затратность возложения исполнения на третье лицо должны оцениваться судом исходя из всех обстоятельств дела и с учетом природы и характера обязательства на основании ст. 451 ГК в случае подачи должником иска о расторжении договора в силу существенных изменений обстоятельств.
Откровенно говоря, такой подход к толкованию субъективной невозможности вполне логичен с учетом принятой нами выше в качестве разумной идеи о необходимости максимального сужения сферы применения правила о прекращении обязательств невозможностью исполнения. Экспансия правила ст. 451 ГК в сферу субъективной невозможности приводит к полезному результату. Когда должник не может выполнить обязательство сам, ему следует сделать все, чтобы кредитор получил полагающееся ему исполнение. В ряде случаев возложение исполнения на третье лицо может быть осуществлено очень легко и не потребует от должника значительных и несоразмерных усилий. Например, представим, что в вышеприведенном примере со сгоревшим цехом завода завод-поставщик может легко поручить производство соответствующей партии товара другому заводу, входящему в тот же холдинг, в порядке, предусмотренном в ст. 313 ГК. Было бы несправедливо в такой ситуации без оценки возможности возложения исполнения на третье лицо прекращать обязательство автоматически. Сам механизм прекращения обязательств, как он предусмотрен в ст. ст. 416 и 417 ГК, не допускает возможности такой оценки. В то же время ст. 451 ГК позволяет суду оценить степень затруднительности исполнения, а значит, в том числе и степень затруднительности возложения исполнения на третье лицо. Поэтому логичнее перевести подобные случаи под действие ст. 451 ГК, которая предусматривает судебное расторжение или изменение договора по иску должника. Это приведет к тому, что, во-первых, кредитор будет в курсе планирующегося прекращения обязательств и не получится, что обязательство уже прекращено, а он, не зная об этом, несет ненужные расходы, а во-вторых, позволит суду оценить, насколько легко должник может обеспечить кредитора тем, что ему полагается, возложив исполнение на третье лицо. В конечном итоге такой подход приведет к тому, что должники будут ссылаться на невозможность исполнения только тогда, когда они действительно, а не формально не могут осуществить исполнение.
Из вышеприведенного анализа можно сделать два вывода. Первый относится к теоретическому вопросу разграничения субъективной и объективной невозможности и состоит в том, что в теории гражданского права классификация невозможности исполнения на субъективную и объективную может вызывать определенные нарекания логического характера с учетом наличия в Гражданском кодексе ст. 313. Мы далеки от того, чтобы делать здесь окончательные выводы и по вопросу прекращения обязательств невозможностью исполнения, так как данный вопрос выходит за рамки темы настоящего исследования. Важно лишь обозначить, что в условиях, когда отечественный Гражданский кодекс содержит и нормы о расторжении договора при существенном изменении обстоятельств, и нормы о невозможности исполнения, нам необходимо четко разграничить сферы применения обоих институтов. Мы отдали приоритет норме о расторжении договора при существенном изменении обстоятельств и получили, на наш взгляд, более справедливый правовой режим.
Из принятого нами подхода вытекает следующая терминология. Под субъективной невозможностью следует понимать такую ситуацию, когда должник не может осуществить исполнение, которое теоретически могут исполнить третьи лица, и возложение на них исполнения теоретически возможно. При возникновении субъективной невозможности обязательство автоматически не прекращается, но должник получает право потребовать расторжения или изменения договора в суде, доказав, что возложение исполнения хотя теоретически и возможно, но по тем или иным причинам затруднительно.
Под объективной же невозможностью следует понимать такую ситуацию, когда, кроме того что обязательство не может исполнить должник, третьи лица либо также не могут осуществить такое исполнение, либо возложение на них исполнения не допускается в силу закона, договора или природы обязательства. В таком случае обязательство действительно прекращается автоматически. Напомним лишь, что последний вывод по сути вынужденный, так как нам просто необходимо оставить хоть какое-нибудь пространство для применения правил ст. 416 ГК о прекращении обязательства невозможностью исполнения. В целом же более логичным было бы и в данном случае предусмотреть процедуру расторжения. Причем в данной ситуации более подходящим представляется одностороннее расторжение. Никакого смысла идти в суд и фиксировать факт полной невозможности исполнения здесь, видимо, нет, в отличие от ситуации с субъективной невозможностью, где необходимо оценить реальность возложения исполнения на третье лицо. Но для имплементации такого подхода потребуется внесение в ГК изменений, которые скорректировали бы ст. ст. 416 и 417 ГК. До этого момента считаем возможным опереться на предложенный нами компромиссный подход, который оставляет в силе правило об автоматическом прекращении обязательства, но только для случая с объективной невозможностью.
Второй вывод для нашего исследования имеет принципиальное значение и сводится к тому, что в случае, когда для должника возникла невозможность исполнения, но он теоретически вправе обеспечить исполнение, прибегнув к помощи третьих лиц, обязательство не должно считаться прекратившимся. В данном случае может применяться лишь процедура расторжения. Если для должника возложение исполнения на третье лицо с практической точки зрения осуществить крайне затруднительно или накладно, он может поставить вопрос о расторжении договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами (ст. 451 ГК). Если же возникшие препятствия привели к нарушению срока исполнения договора, кредитор вправе расторгнуть договор на основании п. 2 ст. 450 ГК и п. 2 ст. 405 ГК. Более того, кредитор в данном случае может поставить вопрос о расторжении договора даже до наступления просрочки в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 328 ГК, в связи с предвидимым нарушением, так как возникшая ситуация вполне вписывается в рамки, предусмотренные п. 2 ст. 328 ГК в отношении предвидимого нарушения.
§ 4. Невозможность исполнения по вине должника
Другой вопрос, на который здесь следует ответить, заключается в необходимости определить, прекращает ли обязательство невозможность исполнения, возникшая в результате обстоятельств, за которые отвечает должник. Дело в том, что в ст. 416 ГК указывается, что обязательство прекращается невозможностью исполнения, если причиной являются обстоятельства, за которые никто из сторон не отвечает. В ст. 417 ГК вообще ничего не сказано о влиянии виновности должника в издании соответствующего акта, сделавшего невозможным исполнение. Из анализа буквы закона (в особенности ст. 416 ГК) может показаться, что в случае, если в возникновении невозможности виноват должник, то обязательство не прекращается. Но это абсолютно нелогичный вывод. Достаточно