"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

его социальные и экономические последствия. Это хорошо осознается и за рубежом, где все более громко о себе заявляет экономический подход к правовому анализу, который ставит во главу угла экономическую эффективность правовых решений и внедряет в юридическое исследование элементы экономического анализа и прогнозирования. Как бы мы ни относились к теории Law and Economics в ее англо-американском воплощении, следует признать, что главный критерий в научном анализе гражданского права - не логичность и не красота конструкции, а практическая полезность, справедливость и экономическая эффективность. Догматический подход к анализу и толкованию права как явления абсолютно самостоятельного, трансцендентного, оторванного от реальных социально-экономических процессов и функционирующего по своим собственным логическим закономерностям и во имя самого себя, уходит (или должен уйти) в прошлое, уступая место более утилитарному подходу к гражданскому праву как отрасли исключительно обслуживающей конкретные экономические потребности и соответственно анализируемой, толкуемой и создаваемой преимущественно исходя из соображений практической целесообразности и эффективности.
Если в ходе исследования не забывать, что на самом деле есть базис, а что - надстройка, и не поддаваться соблазну увлечься логическими играми в понятия и теории, то цивилистический анализ и в целом дискурс станут намного эффективнее и полезнее. Автор вслед за целым рядом других исследователей призывает юристов, занимающихся научным анализом, задуматься над истинными задачами и целями цивилистической науки и осознать, что, как справедливо заметил Ф. Роделл (F. Rodell), "право есть не более чем средство достижения социальных целей, и не должно никогда... рассматриваться как цель само по себе" <17>.
--------------------------------
<17> Rodell F. Goodbye to Law Reviews. 23 Virginia Law Review. 38 - 45. November 1936 (текст размещен в Интернете по адресу: http://www.law.du.edu/russell/lh/alh/docs/rodell.html).
Безусловно, мы осознаем, что в рамках такой парадигмы развития науки гражданского права достаточно сложным является вопрос о соотношении и соподчинении принципа экономической эффективности, с одной стороны, и принципа справедливости - с другой, который во многом носит глобальный философский и социологический характер, выходящий далеко за рамки правового анализа. Может ли существовать справедливость, которая является экономически неэффективной? Или же все то, что является целесообразным с практической точки зрения, является по определению справедливым? Успешное решение этих вопросов имеет принципиальный характер при толковании тех или иных норм закона и на настоящий момент его нельзя считать найденным. Нам лишь важно подчеркнуть, что данный конфликт носит вторичный характер. Как бы ни соотносились между собой принципы справедливости и экономической эффективности, при толковании закона, взятые вместе, они неизбежно должны потеснить принципы соблюдения формальной логики и теоретической непротиворечивости.
При этом не стоит впадать в крайности и следует признать, что немаловажную роль в праве играет также и фактор формально-логической непротиворечивости, который требует соблюдения стройности правовой конструкции и теоретической стройности и может в ряде случаев также использоваться как дополнительный критерий или метод. Но в целом в случае столкновения факторов разумности, эффективности и справедливости, с одной стороны, и фактора формально-логической допустимости - с другой, приоритет должен отдаваться первым. К сожалению, цивилистический дискурс в России до последнего времени зачастую носил и во многом и сейчас носит скорее отвлеченно-философский, отчасти схоластический характер, так как нередко оппоненты оперируют исключительно формально-логическими доводами, не соизмеряя свои позиции с соображениями практической целесообразности. Иногда складывается впечатление, что исследователи соревнуются в том, кто разработает наиболее внутренне непротиворечивую теоретическую систему регулирования, где каждый элемент будет на своем месте, не оценивая полученные в результате такого анализа подходы на предмет их практической целесообразности. Но право - не вещь в себе и для себя и не фундаментальная наука. Оно не может функционировать исключительно по своим собственным законам, а существует и применяется чисто утилитарно для удовлетворения ряда социально-экономических, нравственных и политических целей и задач. Как метко заметил один зарубежный исследователь, "правовое регулирование... не произведение искусства, которым можно восхищаться, а является комплексом правил, которые должны применяться в реальном мире, в котором красота и функциональность не всегда совпадают" <18>. В свою очередь, Л.И. Петражицкий еще более 100 лет назад отмечал, что "юриспруденция и право существуют не ради логики, а ради практических надобностей, поэтому первую следует подчинить последним" <19>. Один российский современный исследователь в развитие этой же идеи справедливо отмечает, что "механизм частноправового регулирования рассчитан на создание правовых условий для реализации экономической активности субъектов и в то же время защиты этих субъектов от негативного воздействия других... Законодательство, судебная практика и доктрина должны если не предвосхищать, то, во всяком случае, идти вслед за экономическими реалиями. Не занимать консервативную позицию в связи с тем, что новые отношения не согласуются с существующими подходами, а разрабатывать иные теоретические концепции..." <20>.
--------------------------------
<18> Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. 1999 (цит. по: McKendrick E. Tax onomy: Does it Matter? // Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective. Ed. by D. Johnston and R. Zimmermann. Cambridge, 2002. P. 629.
<19> Петражицкий Л.И. Иски о "незаконном обогащении" в I ч. X т. (к характеристике современной юриспруденции) (продолжение) // Вестник права. 1900. N 2. С. 4 (цит. по: Архипов Д. Диспозитивные нормы, распределяющие риск в договорных обязательствах // Хозяйство и право. 2007. N 1. С. 76).
<20> Васнев В.В. Уступка прав из обязательств, которые возникнут в будущем // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 33.
Исследователь в сфере гражданского права не может себе позволить заниматься "чистой" наукой, рассуждая об отвлеченных материях и играя в логические игры наподобие тех, в которые играют математики, пытающиеся годами доказать ту или иную теорему, не имеющую прямого практического значения. Дом, который возводят российские цивилисты на фундаменте Гражданского кодекса, может быть некрасивым и несимметричным, главное, чтобы он был удобным и практичным. Ведь юриспруденция - не искусство и не решает эстетических задач. Юриспруденция как наука сродни науке экономической и носит исключительно прикладной, практический характер. Основная задача ученого-цивилиста состоит не в том, чтобы создать наиболее теоретически безупречную и логически непротиворечивую концепцию, а в том, чтобы разработать такие правила ведения экономической деятельности, которые будут наиболее эффективно и справедливо регулировать соответствующие отношения. Поэтому при определении правовой природы того или иного института или решении вопроса о толковании той или иной нормы следует отдавать предпочтение не тому варианту, который наиболее красиво укладывается в ту или иную существующую формально-логическую конструкцию или концепцию, а тому, который наиболее адекватно воплощает принципы экономической эффективности и справедливости в рамках регулирования соответствующего сектора общественных отношений.
При этом исследователю при поиске оптимальных решений следует стараться по возможности примирять практическую целесообразность и теоретическую обоснованность там, где это возможно. Ведь нельзя совсем игнорировать особенности человеческого сознания, которое всегда требует систематизации информации для простоты запоминания и восприятия! Поэтому по возможности в тех случаях, когда это необходимо, следует обобщать конкретные практические решения, помещать их в рамки некой существующей теоретически непротиворечивой системы или оформлять их в виде новых теоретических концепций. Но крайне важно, что данный анализ должен строиться, в первую очередь, индуктивно. Мы должны вначале найти оптимальные практические решения частных вопросов, а вслед за этим синтезировать при необходимости некую новую теорию, общий принцип или систему, адекватно объясняющую или обобщающую эти частные решения. В дальнейшем из данной теории могут дедуктивно выводиться частные решения других сходных проблем. Но как только окажется, что в каком-то частном случае выведенная теория приводит к неразумному решению, следует без колебаний ограничивать применение теории и вводить специфическое решение конкретного вопроса исходя из соображений разумности, справедливости и эффективности. Если удельный вес таких исключений значительно увеличивается, нет необходимости держаться за эту теорию, а следует генерировать новую, которая лучше отразит новые тенденции. Соответственно, цивилистика не должна превращаться в заложника созданных ранее теорий, а должна все время развиваться и отвечать на новые вызовы.
Десятый принцип - не следует бояться переосмысления устоявшихся доктрин.
Иначе говоря, рациональность должна теснить традицию и догматизм. Практический разум, по крайней мере в сфере гражданского права, приобретает намного более важное значение по сравнению с соображениями сложившейся теоретической догмы. Рационализация всех сфер жизни, включая бытовую мораль, культуру, семейные отношения, экономику, политическую систему, на протяжении последнего времени может оцениваться по-разному, но не может отрицаться. Вторжение в ранее достаточно закрытую сферу науки гражданского права, в рамках которой уже сложилась определенная доктрина, новой волны рационализации, в том числе в рамках концепции Law and Economics, вызывает естественные конфликты, которые развиваются по традиционной диалектической модели столкновения консерватизма и реформизма, предполагающей выявление слабых и сильных сторон каждой из альтернатив и выработку некоего оптимального, компромиссного решения. Иначе говоря, отнюдь не все реформистские идеи правильны и могут быть разумны в российских условиях, так же как и далеко не всегда, возможно, неидеальные нормы закона следует выворачивать наизнанку во имя пресловутой рационализации. Отнюдь не всегда стоит сотрясать основы. Но само расширение дискурса, в рамках которого устоявшиеся догматические постулаты и действующие нормы закона будут постоянно подвергаться проверке на разумность и в случае очевидной необходимости пересматриваться, будет крайне позитивно сказываться на развитии российского гражданского права, направляя его развитие в рамки парадигмы практической рациональности.
По таким же принципам функционирует и экономическая наука. Если вдруг выяснится, что современные реалии начинают противоречить сложившимся экономическим теориям, это значит, что теорию надо менять и создавать новую концепцию, которая наиболее разумно систематизировала бы различные элементы современных экономических реалий и предлагала бы наиболее адекватные этим реалиям инструменты экономической политики. Никому из экономистов не придет в голову советовать не применять экономические инструменты, эффективность которых стала очевидной, только на том основании, что это противоречит теоретическим концептам, выработанным Смитом или Кейнсом. Так же и в гражданском праве. Сам цивилистический дискурс должен быть направлен на решение практических задач и выработку решений, способных адекватно ответить на соответствующий социально-экономический вызов. И старые концепции, истратившие свой позитивный заряд и становящиеся не подмогой, а препятствием для развития экономических отношений, постепенно, а где необходимо - и оперативно, должны быть заменены новыми, более адекватными концептами, возможно частично использующими отдельные, сохранившие свою актуальность положения упраздненной теории.
Так, например, если выяснится, что классическая теория права собственности перестает адекватно отвечать на запросы постиндустриального информационного общества, ее нужно смело переосмысливать. Ничто не вечно в этом мире. Любые юридические концепты имеют свой срок службы. Никто же не вспоминает сейчас про римский институт манципации или средневековые ордалии! Также, вполне возможно, уйдут в прошлое и многие нынешние концепты. Право должно развиваться, и нельзя, держась за старое, противиться всему новому только потому, что эти новации приходят в естественный конфликт со сложившейся догмой. Вдумаемся: ведь кто-то впервые придумал такие институты гражданского права, как кондикция, принцип добросовестности, форвардные контракты, доверительная собственность и т.п. И каждый раз новый концепт приходил в противоречие со сложившейся на тот момент доктриной. Поэтому гибкость любой доктрины и разумный антидогматизм - залог успешного развития гражданского права.
Как справедливо отмечает Я. Шапп, юридическая догматика находится в постоянном развитии. Следовательно, "в задачи научной деятельности входит не столько толкование юридических норм, сколько постоянное развитие догматики. Не подлежит сомнению, что любое изменение в этой области может привести к смещению акцентов и при толковании права... Постоянное движение догматики приводит к тому, что она каждый раз заново должна доказывать свою жизнеспособность, чтобы отстоять свое право выступать в качестве учителя действующего правопорядка. В этом заключается большое значение так называемого мнения меньшинства в праве, еще не получившего признания. Такое мнение... необходимо в качестве движущей силы науки" <21>. Абсолютно точно сказано. Без постоянной борьбы, без столкновения традиции и чуждого западного опыта или иных разумных ревизионистских наскоков на сложившуюся догму, без диалектического конфликта между реформизмом и консерватизмом не будет развития. В каких-то случаях возобладает конвергенция подходов, в других - полная аннуляция прежних теорий, а в третьих - старый друг окажется дороже новых двух. Все зависит от результатов научной борьбы. В обратном случае гражданское право России ждет застой, и оно, продолжая "вариться" в собственном мире исключительно теоретических и искусственных проблем, все больше будет отставать от всеускоряющейся реальной экономической жизни.
--------------------------------
<21> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 42 - 43.
Но при этом, как уже отмечалось выше, не нужно впадать и в другую крайность. Антидогматизм и ревизионизм хороши в разумных пределах. За этими пределами начинается хаос и нарушается принцип определенности и предсказуемости правового регулирования. Поэтому следует стараться по возможности координировать предлагаемые решения с устоявшимися элементами, подходами и имеющими системообразующее значение принципами