"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

исполнения соответствовали условиям договора.
Как мы видим, разработчики проекта предлагают кардинальное обновление законодательного регулирования. Но по большинству вопросов они лишь законодательно закрепляют накопившиеся за годы применения первоначальной редакции ФГК наработки правовой доктрины и судебной практики.
Несмотря на то что некоторые положения данного проекта представляются нам далеко не безупречными, крайне важным для нас является тот факт, что, судя по данному проекту, французское право наконец решилось отказаться от устаревшего императивного правила о судебной процедуре расторжения и предоставить кредитору право на одностороннее расторжение. При этом в качестве условия допустимости одностороннего расторжения разработчики проекта упоминают как предоставление должнику и безрезультатное истечение дополнительного разумного срока для устранения нарушения (перенятый из немецкого права институт Nachfrist), так и соответствие расторжения характеру нарушения (т.е. фактор достаточной значительности нарушения). Данный подход более требователен к кредитору, претендующему на одностороннее расторжение, чем мы увидим далее в праве Германии, Англии и многих других стран. Но главное, что кредитор получил законную возможность не обращаться в суд, а расторгнуть договор путем одностороннего заявления. Таким образом, данный проект отражает общую негативную оценку жесткого правила о судебной процедуре расторжения, которая возобладала в, пожалуй, единственной, помимо России, относительно развитой стране, где законодательно было закреплено императивное правило о судебной процедуре расторжения нарушенного договора. Вопрос о том, не пора ли и нам отказаться от аналогичного архаичного правила, будет затронут в дальнейшем.
Глава 2. ГЕРМАНСКОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
§ 1. Общая характеристика
В Германии вопрос о порядке расторжения договоров долгое время относился к одним из наиболее проблематичных. Закон о модернизации обязательственного законодательства, внесший изменения в Германское гражданское уложение (далее - ГГУ) и вступивший в силу 1 января 2002 г., снял некоторые из вопросов. Тем не менее правовое регулирование остается несколько запутанным.
Следует заметить, что, так же как и французских правоведов, отсутствие в римском праве четких правил о праве кредитора на расторжение нарушенного должником договора ставило в тупик немецкую правовую доктрину, которая вплоть до XIX в. испытывала сложности с формированием однозначного подхода к указанному вопросу. Большое влияние на становление института расторжения нарушенного договора в немецком праве, так же как и во французском праве, оказал римский институт lex commissoria, который, по словам Р. Циммерманна (R. Zimmermann), находился в Германии у истоков идеи о праве кредитора расторгнуть нарушенный договор <75>. Развитие идеи о праве кредитора на расторжение в немецкой правовой доктрине нашло свое естественное завершение в тексте ГГУ, в котором его создатели закрепили право кредитора на расторжение. Правда, отсутствие четкого римско-правового основания для внедрения этого механизма привело к тому, что в ГГУ расторжение нарушенного договора как способ защиты прав кредитора было урегулировано весьма фрагментарно и нескоординированно, что впоследствии вызвало многочисленные трудности в применении и без того сложного и крайне запутанного текста ГГУ в отношении данного института <76>.
--------------------------------
<75> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 802.
<76> Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 35 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it); Idem. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 67 - 68.
В этой связи изменения ГГУ, произошедшие в 2002 г. и, как уже отмечалось, существенно затронувшие правовой режим расторжения, значительно упростили и скоординировали нормы, регулирующие данный институт <77>. Правовой режим средств защиты прав кредитора в целом и права на расторжение нарушенного договора в частности в Общей и Особенной частях ГГУ теперь максимально скоординирован, что, по мнению многих немецких цивилистов, является одной из главных заслуг разработчиков реформы <78>. Если ранее возможность использования тех или иных средств защиты прав кредитора во многом зависела от вида допущенного должником нарушения (просрочка, неисполнение, вызванное невозможностью исполнения, или ненадлежащее исполнение), то теперь немецкое право восприняло традиционный английский подход к нарушению договора как к универсальному понятию. Если ранее набор средств защиты различался как по виду нарушения, так и по виду договора, то теперь эти различия по возможности устранены и введен единый инструментарий средств защиты прав кредитора. Определенные различия сохраняются (например, вина имеет значение при взыскании убытков, но не затрагивает прав кредитора на расторжение), но они все осмысленны и имеют рациональное обоснование <79>.
--------------------------------
<77> Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 68.
<78> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2-nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 379.
<79> Ibid. P. 379 - 387.
В то же время в литературе отмечается, что далеко не все новеллы ГГУ носят бесспорный характер, а некоторые из них, разрешая старые проблемы, одновременно создают новые сложности <80>. Некоторые немецкие цивилисты, такие как У. Хубер (U. Huber), изначально поддерживавшие реформу, впоследствии превратились в ее критиков и указывают на то, что изначальная редакция ГГУ в целом не требовала радикальных изменений, а все сложности с применением текста ГГУ были вызваны неправильным пониманием и интерпретацией его основных положений <81>. Другие, такие как Р. Циммерманн (R. Zimmermann), отмечали, что при разработке реформы, основанной на проекте 1992 г., не были учтены самые последние европейские тенденции развития договорного права, отраженные в документах, вышедших уже после начала работы по реформированию немецкого обязательственного права, таких как Принципы европейского контрактного права 1995 г. (далее - Принципы ЕКП) и Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. (далее - Принципы УНИДРУА) <82>.
--------------------------------
<80> Heldrich A., Rehm G.M. Modernization of the German Law of Obligations: Harmonization of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 130.
<81> Подробнее см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 385.
<82> Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 8 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it).
Тем не менее одна из основных целей, ради которых осуществлялась модернизация немецкого обязательственного права, состояла в сближении немецкого права с общим правом Англии, а также с актами унификации контрактного права (в первую очередь, Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров) в условиях активного течения процессов экономической глобализации и унификации права стран - участниц Европейского союза. В этой связи, как отмечает большинство немецких цивилистов, обновленное немецкое обязательственное право стало намного ближе к английскому праву, восприняв некоторые идеи и целые институты (такие, как единый институт нарушения договора, - вместо классического немецкого деления на виды нарушений), при этом отказавшись от некоторых наиболее одиозных особенностей и недостатков немецкого гражданского права (преувеличенное внимание к вопросу о невозможности исполнения, запрет на сочетание требований об убытках и расторжения договора и др.) <83>.
--------------------------------
<83> Heldrich A., Rehm G.M. Modernization of the German Law of Obligations: Harmonization of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 125 - 130.
При этом не следует и преувеличивать влияние английской традиции договорного права. Так, разработчики реформы сохранили в тексте ГГУ классическую норму о виновной ответственности, отказавшись воспринимать английский принцип строгой (не зависящей от вины) ответственности должника за убытки (ст. 276 ГГУ). Кроме того, не был пересмотрен классический немецкий подход к иску о присуждении к исполнению в натуре как основному способу защиты прав кредитора, допустимому, за исключением ряда случаев, всегда <84>. Не был имплементирован в полной мере принцип существенности нарушения как основной критерий допустимости расторжения. Основная цель реформы состояла не в копировании английских или тем более французских образцов, а в поиске оптимального правового регулирования, позволившего бы поднять немецкое гражданское право в "рейтинге" привлекательности юрисдикций в рамках обострившейся в последнее время конкуренции правовых систем <85>.
--------------------------------
<84> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 138.
<85> Heldrich A., Rehm G.M. Modernization of the German Law of Obligations: Harmonization of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 132.
В дальнейшем мы будем ссылаться на текст ГГУ в новой редакции. Но там, где это необходимо, в работе даются ссылки на положения прежней редакции ГГУ. При этом во избежание путаницы, которая неминуемо возникает при сравнении старого и действующего текста ГГУ, следует напомнить, что при внесении указанных изменений немецкий законодатель счел нужным провести перенумерацию статей. Поэтому под одним и тем же номером статьи в старой и новой редакциях ГГУ располагаются абсолютно разные нормы.
§ 2. Процедура расторжения и институт Nachfrist
Переходя к сути действующего правового режима расторжения, следует отметить, что общим принципом германского гражданского права является идея о том, что кредитору не нужно обращаться в суд для того, чтобы расторгнуть договор в случае его нарушения. В этом состоит коренное отличие германского права от более требовательного к кредитору подхода, закрепленного в ФГК. В отличие от французского предшественника, создававшегося на заре буржуазных отношений, ГГУ готовился в период зрелого индустриального капитализма, бурного развития биржевой торговли, современных средств транспорта и коммуникаций, когда деловая активность, мобильность капитала и способность оперативно отреагировать на быстрые изменения экономической конъюнктуры становились краеугольным камнем предпринимательского успеха. В этих условиях сохранение принципа судебного расторжения, делающего невозможным быстрый выход из нарушенного контрагентом контракта, было невозможным.
Тем не менее в тексте прежней редакции ГГУ был ряд норм, относящихся к расторжению договора купли-продажи (ст. 465 ГГУ в прежней редакции) и подряда (ст. 634 ГГУ в прежней редакции) по причине дефектности товара или результата работ, истолкование которых приводило к выводу о необходимости расторжения договора в такого рода случаях исключительно в добровольном порядке, а в случае несогласия сторон - путем вынесения судебного решения <86>. Но в новой редакции ГГУ от этих положений не осталось и следа. Согласно ст. ст. 437 и 634 ГГУ расторжение договора купли-продажи и подряда по причине дефектности товара или результата работ осуществляется в общем для договорного права Германии одностороннем порядке, согласно которому кредитор, желающий воспользоваться своим правом на отказ от нарушенного договора, должен направить должнику заявление об отказе (ст. 349 ГГУ).
--------------------------------
<86> Подробнее см.: Dannemann G. Restitution for Termination in German Law // Failure of Contracts. Contractual, Restitutionary and Proprietary Consequences. Ed. by F. Rose. Oxford, 1997. P. 130.
Если во Франции контроль за применением кредитором такого средства защиты, как расторжение, осуществляет, хотя бы в виде общего правила, суд, то в Германии разработан специальный механизм, который обеспечивает интересы должника, давая ему шанс на сохранение договора путем устранения допущенного нарушения. ГГУ предусматривает необходимость направления должнику специального уведомления, фиксирующего дополнительный льготный срок, в течение которого должник вправе совершить надлежащее исполнение (Nachfrist). Такое уведомление предоставляет должнику последний шанс исполнить договор, и в этой связи оно сродни закрепленному в ФГК праву судьи вместо расторжения предоставить должнику дополнительный срок для исполнения договора. До последних изменений, внесенных в ГГУ, обязанность направления на случай просрочки Nachfrist была предусмотрена в ст. 326 ГГУ. Сейчас аналогичное положение содержится в ст. 323 ГГУ, которая по сравнению со ст. 326 ГГУ в прежней редакции имеет более широкую сферу применения, распространяясь как на случай просрочки, так и на случай позитивного нарушения (т.е. ненадлежащего исполнения). До этого на обязательность направления Nachfrist в случае позитивного нарушения указывала судебная практика <87>. Как отмечается в литературе, правило о предоставлении должнику последнего шанса (в дальнейшем мы будем обозначать его как теория Nachfrist) "произрастает" из того же корня, что и общее правило о первичности иска о присуждении к исполнению в натуре в континентальном праве, и французское крайне радикальное правило о судебной процедуре расторжения и некоторые другие особенности континентального права - из общей привязанности правовых систем этих стран к принципу "pacta sunt servanda" и вытекающей из него идее о нежелательности отступления от договора в одностороннем порядке, с одной стороны, а также из свойственной всем континентальным правовым системам приоритетной защиты интересов должника, с другой стороны <88>.
--------------------------------
<87> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1997. P. 425 - 426.
<88> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 381.
Применительно к правилу