"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

очевидно, подсказывает, что кредитор не может наказывать должника за то, что произошло по вине самого кредитора <118>.
--------------------------------
<118> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 433.
В отношении критериев допустимости расторжения следует заметить следующее. В прежней редакции Кодекса в ряде статей (ст. ст. 280, 286, 325, 326 ГГУ) предусматривалось, что кредитор имеет право на отказ от договора, если просрочка приводит к тому, что кредитор теряет интерес к исполнению договора. Эту конструкцию можно было рассматривать в качестве условия, которое должно быть соблюдено, дабы расторжение было законно. Должник мог не согласиться с расторжением и в суде обосновать, что нарушение не столь значительно и серьезно, чтобы кредитор потерял экономический интерес в исполнении договора.
При определении допустимости расторжения до реформы 2002 г. определенную роль играло также выделяемое в правовой доктрине, но четко не отраженное в ГГУ разделение на главные и второстепенные договорные обязанности <119>. Нарушение первых (например, обязанности поставить товар) дает кредитору право расторгнуть договор, в то время как нарушение вторых - не дает. Выделение главных обязанностей зависит от всех обстоятельств дела. Так, в литературе указывалось, что, как правило, обязанность принять товар является второстепенной, в то время как в ряде случаев эта же обязанность может получить значение главной обязанности. Например, в случае, если договор предусматривает обязанность покупателя забрать товар у перевозчика, зафрахтованного поставщиком, и покупатель нарушает эту обязанность, то вполне вероятно, что суд расценит это бездействие как нарушение главного обязательства, так как оно может существенным образом затронуть права поставщика, который будет вынужден нести убытки, связанные с простоем перевозчика <120>. В то же время в литературе указывалось, что если должник нарушил не главную, а второстепенную договорную обязанность, то кредитор тем не менее может расторгнуть договор, если докажет утерю интереса в дальнейшем его исполнении <121>. Возможно, в силу очевидной неудовлетворительности такого подхода в новой редакции ГГУ определение зависимости между отнесением нарушенного условия к одному из двух указанных видов и допустимостью расторжения закреплено не было. Поэтому актуальность данной теории в настоящее время вызывает сомнения. Тем не менее отметим, что в уже послереформенном учебнике Я. Шаппа (J. Schapp) идея о разделении обязанностей исполнения на главные и побочные также повторяется, но уже без связи с правом кредитора расторгнуть договор на случай их нарушения.
--------------------------------
<119> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1997. P. 416.
<120> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 368.
<121> Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 764.
При разработке Закона о модернизации обязательственного права Германии первая Комиссия по правовой реформе предлагала включить в ГГУ указание на то, что расторжение нарушенного договора кредитором возможно в случае существенного нарушения <122>. При этом неисполнение договора в течение дополнительного периода (Nachfrist) автоматически свидетельствовало о существенности нарушения. Но при этом кредитор не был обязан направлять Nachfrist и мог обосновать существенность, ссылаясь на сам характер нарушения и размер негативных последствий. Но в окончательном варианте законопроекта была отражена иная идея. Согласно действующей редакции ГГУ существенность нарушения как общий и главный критерий допустимости расторжения не упоминается. Во главу угла ставится соблюдение формальной процедуры (Nachfrist), которая открывает кредитору возможность осуществить односторонний отказ и, по сути, освобождает суд от необходимости изучать существо нарушения и его влияние на интересы кредитора. Законодатели решили в данном вопросе исключить одну из многих "каучуковых" норм ГГУ, при применении которых велика роль усмотрения суда, отдав предпочтение более конкретному порядку <123>.
--------------------------------
<122> Schlechtriem P. The German Act to Modernize the Law of Obligations un the context of Common Principles and Structures of the Law of Obligations in Europe // www.iuscomp.org.
<123> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 141. Сравнение с английским подходом к существенному нарушению см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 427 - 430.
Тем не менее полностью уйти от критерия существенности в ГГУ не удалось. Очень незаметно (в виде последнего предложения в п. 5 ст. 323 ГГУ) появилась крайне важная норма, безусловно, достойная более соответствующего размещения в тексте Кодекса. Согласно данной норме при ненадлежащем исполнении кредитор не вправе расторгнуть договор, если нарушение незначительно. По сути, речь идет о том, что в случае ненадлежащего исполнения даже соблюдение процедуры Nachfrist не даст кредитору право на расторжение, если нарушение не носит существенный характер.
Если же имеет место не ненадлежащее исполнение, а текущая просрочка, и должник не исполняет договор и в отведенный ему кредитором льготный срок, то кредитор вправе расторгнуть договор, независимо от того, насколько существенна сама просрочка. Здесь неисполнение должником обязательства в льготный срок, по сути, считается достаточным самостоятельным основанием для расторжения. Попытки расторгнуть договор в случае явно незначительной просрочки могут быть ограничены правилом о необходимости направить Nachfrist (сам факт неисполнения как в течение договорного срока, так и в течение дополнительного льготного срока свидетельствует о значительности просрочки), а также правилами о добросовестности и злоупотреблении правом <124>.
--------------------------------
<124> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 367.
Если же произошло ненадлежащее исполнение, кредитор может расторгнуть договор, если: 1) нарушение достаточно значительно и при этом 2) кредитор реализовал процедуру Nachfrist (предоставил льготный срок для исполнения). Таким образом, в данном случае процедура Nachfrist полностью не исключает фактор существенности нарушения.
Кроме того, все в том же п. 5 ст. 323 ГГУ указывается на то, что кредитор вправе полностью расторгнуть договор, исполненный должником лишь частично, только если осуществленная часть исполнения не представляет для него самостоятельного интереса. В литературе отмечается, что здесь применительно к случаю частичного расторжения достигается эффект, аналогичный введению принципа существенности нарушения <125>.
--------------------------------
<125> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 141.
Другая вариация на тему существенности нарушения содержится в ст. 324 ГГУ. Согласно данной норме кредитор вправе расторгнуть договор в случае нарушения должником дополнительных обязанностей по учету прав и интересов кредитора (п. 2 ст. 241 ГГУ), только если дальнейшее соблюдение договора стало для него неприемлемо.
Итак, в новой редакции ГГУ оценочный критерий допустимости расторжения (существенность нарушения) не закреплен в качестве общего правила, но, по сути, хотя и путем применения иной терминологии ("неприемлемость исполнения", "утрата у кредитора интереса", "незначительность нарушения"), признается применительно к отдельным случаям (в частности, ненадлежащего или частичного исполнения).
Также следует отметить, что новая редакция ГГУ допускает возможность расторжения договора до наступления срока исполнения в случае, если кредитору становится очевидным, что должник не произведет исполнение (п. 4 ст. 323 ГГУ). Речь идет в том числе о ситуации, когда должник объявляет об отказе от исполнения договора. Также возможны ситуации, когда и без прямого отказа должника от исполнения кредитор может расторгнуть договор, если ему станет очевидно, что в будущем договор не будет исполнен. При этом кредитору не требуется направлять ни Mahnung, ни Nachfrist: он может расторгнуть договор немедленно после получения соответствующего заявления от должника или выявления соответствующих обстоятельств. Этот подход еще до принятия новой редакции ГГУ был знаком как судебной практике Германии <126>, так и правовой доктрине <127>.
--------------------------------
<126> BGH, 21 March 1974 (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 779).
<127> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 219; Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 418.
Кроме того, следует отметить одну деталь, которая прямого отношения к теме настоящего исследования не имеет, но крайне показательна в качестве иллюстрации наметившейся в последнее время тенденции по освобождению сторон от "железных" уз договора и принципа "pacta sunt servanda" в сторону более рационального подхода, принимающего во внимание экономическую целесообразность продолжения договора. Согласно ГГУ (п. п. 2 - 3 ст. 275) должник получает право отказаться от исполнения своего обязательства: 1) если это потребует таких усилий, которые явно непропорциональны степени заинтересованности кредитора в получении этого исполнения, 2) а также в том случае, если исполнение может быть осуществлено только лично должником, и при этом с учетом имеющихся препятствий, мешающих его осуществить, с одной стороны, и степени заинтересованности кредитора в исполнении, с другой стороны, было бы разумно прекратить обязательство должника. Этот институт, названный в Германии практической невозможностью и требующий от должника соблюдения формальной процедуры (направления уведомления об отказе), следует отличать об обычной невозможности исполнения (п. 1 ст. 275 ГГУ), которая автоматически прекращает обязательство с момента возникновения невозможности <128>. Кроме того, возникновение данного института в немецком праве неминуемо ставит вопрос о его соотношении с классическим механизмом адаптации или расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств (ст. 313 ГГУ). Согласно п. 3 ст. 313 ГГУ, если ставшие основанием для заключения договора обстоятельства изменились настолько, что стороны не заключили бы договор, если бы предвидели эти изменения, и соразмерная адаптация договорных условий невозможна или неприемлема, то должник вправе во внесудебном порядке отказаться от договора, направив кредитору уведомление об отказе. По крайней мере, на взгляд постороннего наблюдателя, различие между правилами, заложенными в п. п. 2 - 3 ст. 275 ГГУ, с одной стороны, и ст. 313 ГГУ - с другой, носит несколько туманный характер. В немецкой послереформенной литературе можно встретить указания на необходимость различать два этих механизма <129>.
--------------------------------
<128> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 140.
<129> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 139.
§ 5. Последствия расторжения
Последствием расторжения договора в германском праве является, во-первых, прекращение договора на будущее <130>, а во-вторых, приведение сторон в состояние, которое имело бы место, не будь договор заключен (ретроспективный эффект расторжения). Стороны должны произвести двустороннюю реституцию (ст. 346 ГГУ). В некоторых случаях вместо возврата полученного в натуре сторона должна возместить денежную стоимость, когда: 1) возврат невозможен в силу природы того, что было приобретено, 2) полученный предмет потреблен, перепродан, переработан, обременен или преобразован, подвергся ухудшению или погиб. При определении стоимости за основу берется цена, установленная в договоре (п. 2 ст. 346 ГГУ).
--------------------------------
<130> В самом ГГУ это прямо не установлено, но считается самоочевидным (Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 42 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it).
Нельзя не заметить, что новая редакция ГГУ устранила многие погрешности прежней версии и максимально упростила и скоординировала регулирование данного вопроса <131>.
--------------------------------
<131> Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 40 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it).
Таким образом, немецкое право сформировало специальный режим реституции при расторжении договора. Механизм возмещения неосновательного обогащения, который в принципе мог бы привести к такому же результату, что и реституция, не удовлетворил немецких цивилистов. В литературе указывается: несмотря на то что расторжение приводит стороны в то положение, которое имело бы место, не будь договор вовсе заключен, это не означает, что в момент осуществления исполнения договора кредитор получил это исполнение без законных оснований. Соответственно, с логической точки зрения недопустимо использовать механизм возврата неосновательного обогащения <132>. Несмотря на то что новая редакция существенно сблизила правовое регулирование кондикции и реституции полученного по расторгнутому договору, между двумя этими режимами остаются существенные различия, предопределенные спецификой регулируемых отношений. При этом правовой режим кондикции, который предусмотрен отдельным блоком норм (ст. ст. 812 - 822 ГГУ), применяется к случаям реституции по недействительным сделкам, но неприменим к требованию реституции по расторгнутой сделке, в отношении которого ГГУ предусмотрел специальный правовой режим. Как отмечается в литературе, правовой режим реституции по расторгнутому договору является lex specialis по отношению к институту кондикции <133>. И если старая версия ГГУ позволяла судам иногда применять правила о возврате неосновательного обогащения к требованию о реституции по расторгнутому