"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

договору, то новая редакция проводит четкую разделительную линию, не допуская подобный прием <134>.
--------------------------------
<132> Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 72.
<133> Coses, Materials & Texts on Unjustified Enreachmem. Ed. by J. Beatson & E. Schrage. Portland, Oregon, 2003. P. 46 - 48, 443.
<134> Ibid. P. 444.
Интересная норма заложена в п. 3 ст. 346 ГГУ, согласно которой кредитор не обязан осуществлять компенсацию стоимости полученного от должника имущества, если право на отказ от договора основано на законе, а полученное кредитором имущество погибло или ухудшилось в качестве несмотря на то, что кредитор проявил заботливость, свойственную ему в собственных делах. Например, покупатель получил некачественный товар и расторг договор. Но до момента передачи поставщику полученного от него товара данный товар гибнет по не зависящим от покупателя причинам. В этой ситуации риск случайной гибели или порчи товара несет поставщик, который обязан вернуть покупателю полученную оплату без возможности получить назад переданный товар или его стоимость. Этот же подход был отражен и в прежней редакции ГГУ (ст. 350 ГГУ) и находил поддержку в литературе <135>, в которой указывалось на то, что данный принцип является существенным исключением из правила о переходе риска случайной гибели или порчи вещи в момент ее передачи. Как известно, в Германии право собственности на вещь, которое переходит на покупателя с момента передачи вещи (в отличие от французского подхода, который переводит право собственности в момент заключения договора), предполагает и несение риска случайной гибели или порчи вещи. Таким образом, риск случайной гибели, перешедший на покупателя в момент принятия товара, может, по выражению некоторых компаративистов, "перескочить" обратно к продавцу в случае, если впоследствии продавец допустит нарушение договора, которое повлечет его расторжение со стороны покупателя <136>. Действительно, разумнее, чтобы за случайную гибель или порчу имущества отвечал не добросовестный кредитор, принявший все надлежащие меры для сохранения этого имущества, а нарушивший договор должник. Если бы он не нарушил договор, то не возникла бы и необходимость производить реституцию и кредитор сам бы нес риск случайной гибели или порчи полученного имущества. Но раз договор нарушен должником и закон возлагает на стороны обязанность вернуть все полученное по сделке, то суд не может отказать кредитору в праве получить обратно свое встречное предоставление (например, цену за товар) на том основании, что он сам вернуть должнику полученное имущество не может в силу его случайной гибели или порчи. Несмотря на это, данная норма в прежней, а теперь и в новой редакции ГГУ иногда критикуется в немецкой правовой доктрине в основном по формально-логическим основаниям, связанным с несоответствием данной частной нормы общей теории определения момента перехода рисков случайной гибели вещи <137>.
--------------------------------
<135> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1997. P. 647.
<136> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 434 - 435.
<137> Dannemann G. Restitution for Termination in German Law // Failure of Contracts. Contractual, Restitutionary and Proprietary Consequences. Ed. by F. Rose. Oxford, 1997. P. 135, 149.
Несмотря на сохранение в новой редакции ГГУ общего правила о ретроспективном эффекте расторжения, в правовой доктрине Германии в последнее время данный подход все чаще ставился под сомнение <138>. Так, Р. Циммерманн (R. Zimmermann) приводит три возражения против принципа ретроспективности расторжения. Во-первых, такой подход делает невозможным с формально-логической точки зрения взыскание упущенной выгоды при расторжении договора, так как упущенная выгода исходит из предположения о том, что договор надлежащим образом исполнился, а расторжение приводит стороны в то положение, которое имело бы место, если бы договор вообще не заключался. Во-вторых, принцип ретроспективности делает с формально-логической точки зрения невозможным использование тех условий договор, которые специально предназначены на случай нарушения и (или) расторжения (например, арбитражная оговорка, условие о неустойке). Ведь если договора нет и стороны приводятся в состояние, имевшее место до заключения договора, то недопустимо применять любые условия договора. В-третьих, реституция по длящимся обязательствам, по которым стороны до расторжения неоднократно обменялись исполнениями, просто нецелесообразна <139>.
--------------------------------
<138> Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 426; Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 643.
<139> Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 73.
На практике суды зачастую негативно относятся к взаимной реституции там, где она противоречит логике и здравому смыслу, предпочитая прекращать обязательство только на будущее время <140>. Так, в судебной практике Германии был установлен принцип, согласно которому, в случае нарушения длящегося договора, договор прекращается только на будущее время, что свидетельствует об ограничении принципа ретроспективного эффекта расторжения <141>.
--------------------------------
<140> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 339.
<141> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 384.
Аналогичное правило теперь включено и в новую редакцию ГГУ (ст. ст. 313 - 314). Согласно п. 3 ст. 313 ГГУ по длящимся договорным обязательствам (например, аренда, договоры о совместной деятельности и т.п.), по которым достаточно проблематично требовать реституции, право на отказ от нарушенного договора (Rucktritt), которое, как известно, предусмотрено ст. 346 ГГУ как мера ретроспективного действия, заменяется правом на расторжение на будущее (Kundigung), без права требовать реституции того, что было исполнено до расторжения. Право на расторжение на будущее, в отличие от права на отказ от договора по ст. 323 ГГУ, может быть реализовано как в связи с нарушением договора должником, так и просто по желанию стороны договора в любой момент в случае существенно изменившейся обстановки (ст. 313 ГГУ), а также в случае, если с учетом всех обстоятельств и с учетом оценки интересов сторон исполнение договора стало для лица, возжелавшего его расторгнуть, неприемлемым (п. 1 ст. 314 ГГУ). При этом не следует забывать, что право на расторжение на будущее во всех случаях возможно реализовать лишь применительно к длящимся обязательственным отношениям.
В силу п. 2 ст. 314 ГГУ в случае, если исполнение договора для одной из сторон стало неприемлемым по причине нарушения договора другой стороной, механизм применения права на расторжение договора на будущее (Kundigung) аналогичен порядку, предусмотренному для реализации кредитором права на отказ от нарушенного договора (Rucktritt). Он состоит в необходимости предоставить должнику дополнительный срок (Nachfrist), которая отпадает лишь в случаях, указанных в п. 2 ст. 323 ГГУ (прямой и явный отказ должника от исполнения, нарушение срока, который в силу договора имел особое значение для кредитора, а равно наличие особых обстоятельств, оправдывающих немедленный отказ от договора). При этом в этой же статье (п. 3 ст. 314 ГГУ) указывается на то, что кредитор вправе осуществить расторжение на будущее время только в случае, если он воспользовался этим правом в разумный срок после того, как узнал о нарушении.
При использовании данной модели расторжения прекращаются на будущее только те обязательства, которые еще не возникли до момента расторжения, те же обязательства, которые возникли до расторжения, должны быть погашены, независимо от того факта, что договор расторгнут. Например, если арендатор не платит арендную плату и арендодатель расторгает на этом основании договор, то прекращается обязательство арендодателя предоставлять соответствующее имущество в пользование и корреспондирующая обязанность арендатора уплачивать арендную плату за будущие периоды. Но это не означает, что арендатор освобождается от своего обязательства погасить уже возникший долг по арендной плате <142>.
--------------------------------
<142> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 437.
Таким образом, с учетом исключения в отношении длящихся обязательств можно констатировать, что применение правила о ретроспективном эффекте расторжения в современном немецком гражданском праве значительно сужено.
§ 6. Расторжение и убытки
Серьезной проблемой германского права в течение всего XX в. являлось действие правила о том, что кредитор не может требовать одновременного расторжения договора и взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением). Согласно этому правилу кредитор вынужден выбирать: требовать либо расторжения, либо компенсации убытков, вызванных расторжением (например, разницы в цене в заменяющей сделке). Данный вывод следовал из формального и последовательного проведения принципа ретроспективного эффекта расторжения.
Отмеченное правило прежней редакции ГГУ достаточно часто критиковалось в доктрине <143>, а суды разрабатывали пути легального обхода данного предписания (так, разъяснялось, что расторжение можно сочетать с убытками, вызванными исключительно просрочкой или дефектами, допущенными при исполнении). Но в силу спорности самой ситуации на практике кредиторы редко прибегали к расторжению договора, предпочитая иск о взыскании компенсаторных убытков, предъявление которого, как уже говорилось, де-факто подразумевало расторжение договора <144>.
--------------------------------
<143> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 393.
<144> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 338.
В результате детальной проработки данного вопроса Комиссией по реформе обязательственного права было предложено данную норму изменить <145>, что и было сделано. В новой редакции ГГУ (ст. 325 ГГУ) по примеру ФГК прямо указывается на то, что расторжение договора не лишает кредитора права требовать взыскания убытков.
--------------------------------
<145> Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 747.
Кроме того, как уже отмечалось, одна из полезных новелл ГГУ заключалась в координации правового регулирования расторжения и взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, при расчете которых кредитор исходил из утраты интереса в исполнении договора). Так как предъявление требования об оплате подобных убытков по сути приводит к прекращению договора, условия допустимости их взыскания должны совпадать с условиями допустимости расторжения. Иначе кредиторы легко обходили бы необходимость соблюдать условия допустимости расторжения (Nachfrist, значительность нарушения при ненадлежащем исполнении), прибегая ко взысканию компенсаторных убытков. Во избежание этой ситуации новая редакция ГГУ максимально скоординировала правила взыскания компенсаторных убытков (ст. 282 ГГУ) и правила, относящиеся к расторжению договора (ст. 323 ГГУ) <146>.
--------------------------------
<146> Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 38 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it).
Глава 3. АНГЛИЙСКОЕ И АМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО
§ 1. Условия допустимости расторжения
В отношении расторжения договора английское право делает упор на поведение нарушившего договор должника. Нарушение договора рассматривается как противоправный отказ должника от исполнения, являющийся одновременно и предложением к расторжению договора (repudiation). Кредитор может санкционировать этот отказ (accept the repudiation) и расторгнуть договор, но также вправе настаивать на исполнении. В одном судебном решении судья выдвинул впоследствии известный в английском праве афоризм, который гласит, что отвергнутый кредитором отказ должника от договора "написан на воде" <147>, т.е. не имеет правового значения кроме того, что кредитор приобретает право приостановить свое исполнение. Кредитор, который в ответ на нарушение продолжает требовать исполнения, в терминологии английского права подтверждает договор (affirm the contract).
--------------------------------
<147> Решение по делу Howard v. Pickford Tool Co. Ltd. (1951).
Отказ должника от договора, проявляющийся в нарушении договора, может быть осуществлен в различных формах. Особенным образом выделяются ренансация договора и невозможность исполнения. Ренансация (renunciation) как форма отказа предполагает, что должник прямо объявил о нежелании исполнять договор или же такой вывод со всей очевидностью следует из поведения должника <148>. Кредитор в результате ренансации договора приобретает безусловное право расторгнуть договор. Ренансация может быть осуществлена как до наступления срока исполнения, так и после этого <149>. В случае если ренансация происходит до наступления срока исполнения, данное нарушение в английском праве носит название Anticipatory Breach и дает кредитору право расторгнуть договор, не дожидаясь наступления срока исполнения <150>.
--------------------------------
<148> Решение по делу Nottingham Building Society v. Eurodynamics plc. (1995).
<149> Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 540.
<150> Решение по делу Hochster v. de la Tour (1853). Подробнее см.: McKendrick E. Contract Law. London, 2000. P. 390 - 392.
Возникает справедливый вопрос: можно ли применительно к английскому праву утверждать, что кредитор всегда вправе выбирать между согласием на расторжение и требованием реального исполнения? Классический подход заключается в том, что кредитор не обязан расторгать договор. Тем не менее де-факто в Англии (а равно и в США) исходят из молчаливого признания того, что должник, уплатив сумму денежной компенсации (убытки), может отказаться от исполнения обязательства, что обусловливается отсутствием у кредитора в большинстве случаев права требовать исполнения в натуре через суд и запретом на начисление неустоек, в том числе пени, т.е. отсутствием как прямых, так