"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

ныне действующей редакции ГГУ (ст. 286) необходимость направлять Mahnung сохранилась, но положение кредитора существенно облегчилось. Теперь направления такого уведомления о просрочке не требуется, если: 1) в договоре установлена конкретная календарная дата для исполнения, 2) в договоре установлен определенный срок, который рассчитывается при помощи календаря с момента наступления обозначенного в договоре события, с которым договор связывает исчисление этого срока, 3) должник прямо объявил об отказе исполнять договор либо 4) немедленное наступление просрочки оправдано особыми причинами с учетом конкретных обстоятельств дела.
Кроме того, на случай просрочки в уплате денег п. 3 ст. 286 ГГУ предусматривает, что должник считается просрочившим, если не уплатит долг в течение 30 дней с момента наступления срока платежа и доставки счета. При этом если момент доставки счета нельзя точно установить, то просрочка наступает через 30 дней после наступления срока платежа и принятия встречного исполнения. По истечении указанного 30-дневного срока автоматически наступает просрочка и начинают начисляться санкции за нарушение договора (пени, проценты годовые и др.). Данная норма была введена в текст ГГУ в рамках имплементации Директивы ЕС от 29 июня 2000 г. N 2000/35/ЕС о борьбе с просрочками платежа по коммерческим сделкам (Directive 2000/35/EC "On Combating Late Payment in Commercial Transactions"). Исходя из буквы ст. 286 ГГУ, в отношении обязательства по оплате законодатель отменяет необходимость направления напоминания о просрочке, но при этом устанавливает, что просрочка наступает не в момент, когда истек срок на оплату, а только через 30 дней после этого. Правда, не совсем понятно, применяется ли данная статья в случае, если в договоре срок платежа не установлен. Исходя из формулировки данной статьи, получается, что 30-дневный срок начинается в любом случае при условии наступления срока платежа. Если срок исполнения обязательства не установлен, то согласно ст. 271 ГГУ кредитор вправе потребовать немедленного исполнения, что, по-видимому, подразумевает необходимость предъявления соответствующего требования. Насколько законодатель подразумевал сохранение необходимости предъявления подобного требования на случай отсутствия согласованного сторонами срока, нам, как стороннему наблюдателю, установить сложно.
В любом случае следует отметить, что немецкий законодатель при имплементации Директивы N 2000/35/EC несколько отошел от заложенных там положений. Согласно п. 1 ст. 3 Директивы просрочка по оплате наступает и проценты годовые начинают начисляться всегда на следующий день после наступления срока платежа. В случае же отсутствия согласованного срока платежа просрочка наступает: 1) через 30 дней после получения счета, 2) в случае, когда товар или услуги были получены после получения счета, - через 30 дней после получения товаров или услуг, 3) в случае, если момент получения счета невозможно определить, - через 30 дней после получения товаров или услуг. Таким образом, имплементировав льготный 30-дневный срок, в Германии применяют его как в отношении случаев, когда в договоре срок отсутствует, так и в отношении случаев, когда истек срок, предусмотренный в договоре, в то время как согласно Директиве N 2000/35/EC он должен рассчитываться только в случае отсутствия согласованного сторонами срока.
Другой не совсем ясный вопрос касается значения того исключения, согласно которому направления Mahnung не требуется, если в договоре установлен срок, рассчитываемый при помощи календаря с момента наступления обозначенного в договоре события, с которым договор связывает исчисление этого срока. Для стороннего исследователя трудно определить, что имелось в виду под привязкой к календарю. Согласно прежней редакции ГГУ и действовавшей Доктрине освобождало от необходимости соблюдения данной процедуры только указание на конкретный день исполнения. В случае, когда в договоре указывалось на определенный период, в течение которого должно происходить исполнение (например, 60 дней с момента получения счета или выполнения работ), сохранялась необходимость направления Mahnung для введения должника в просрочку <103>. Сейчас в список исключений добавился случай, когда согласно договору срок на исполнение рассчитывается при помощи календаря после наступления некого события. Имел ли здесь в виду законодатель те наиболее распространенные случаи, когда в договоре срок устанавливается в виде некого периода после осуществления встречного исполнения, заключения договора или выставления счета, остается для нас не совсем понятным.
--------------------------------
<103> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 217.
Кроме того, следует отметить, что согласно как старой, так и новой редакции ГГУ предъявление иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре приравнивается к направлению Mahnung (п. 1 ст. 286 ГГУ).
Таким образом, как бы мы ни истолковали нормы ст. 286 ГГУ, в любом случае очевидно, что германский законодатель несколько сузил применение принципа о необходимости напоминания (Mahnung). Детали же для нашего сравнительного исследования не столь важны. Данное изменение вполне соотносится с духом нового обязательственного права Германии, которое в намного большей степени, чем прежнее законодательство, защищает права кредитора, освобождая его от необходимости соблюдать лишние и обременительные формальности для защиты своих прав и тем самым осуществляя большее давление на неисправного должника <104>. Очевидно, что немецкое право стало намного ближе к праву той группы стран, в которых согласно принципу "dies interpellat pro homine" (время предупреждает вместо человека) при наличии в договоре четкого указания на срок исполнения обязательства кредитору не требуется высылать должнику уведомление для фиксации просрочки, еще дальше отойдя от описанного выше французского подхода <105>.
--------------------------------
<104> Schulte-Nolke H. The New German Law of Obligations: an Introduction // http://www.iuscomp.org.
<105> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 217.
При этом не следует забывать, что необходимость направления уведомления о просрочке ограничена исключительно случаем просрочки. Если имеет место так называемое позитивное нарушение <106>, т.е. исполнение договорного обязательства с определенными дефектами, необходимость направления Mahnung со всей очевидностью отпадает <107>.
--------------------------------
<106> Изначально ГГУ, восприняв дуалистическую концепцию Ф. Момсена (F. Mommsen), выделяло только два вида нарушения договора (просрочка и невозможность исполнения). Только в начале XX в. немецкие юристы обратили внимание на существенный недостаток данной теории, который состоял в том, что в данной классификации нет места для очень распространенного на практике нарушения - ненадлежащего исполнения. Пробел пришлось заполнять судебной практике и правовой доктрине, которые и выработали концепцию позитивного нарушения, которое заслужило самостоятельное место в системе разновидностей нарушений договора. Новая редакция ГГУ закрепила единую концепцию нарушения договора, заменив трехчленное деление на просрочку, невозможность исполнения и позитивное нарушение. Подробнее о позитивном нарушении см.: Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 418 - 420; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 221 - 231.
<107> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 136.
Исходя из этого, может показаться, что, дабы получить право на расторжение при просрочке исполнения неденежного обязательства, срок исполнения которого не закреплен в тексте договора, кредитор должен вначале направить должнику Mahnung и тем самым ввести его в просрочку, а затем направить должнику Nachfrist, установив дополнительный срок для исполнения, по истечении которого кредитор получит право на расторжение. На практике в тех случаях, когда срок в договоре не закреплен и соблюдение процедуры Mahnung действительно обязательно, ее, по всей видимости, с успехом заменяет процедура Nachfrist. Еще применительно к старой редакции ГГУ в литературе отмечалось широкое распространение на практике комбинированного уведомления <108>, а также указывалось на законность такого упрощенного варианта <109>. Более того, в послереформенной немецкой литературе можно встретить указания на отсутствие необходимости вводить должника в просрочку путем направления Mahnung для того, чтобы получить право на расторжение: само уведомление Nachfrist будет выступать одновременно и как основание для введения должника в просрочку, и как условие, позволяющее впоследствии расторгнуть договор <110>. Иначе говоря, кредитор, направляя должнику уведомление Nachfrist, тем самым одновременно и вводит его в просрочку.
--------------------------------
<108> Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 751.
<109> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 416; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 328; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 227.
<110> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142.
При этом следует принимать во внимание, что выполнение процедуры Mahnung (в случае отсутствия согласованного в договоре срока исполнения) хотя и не обязательно для расторжения, так как ее заменяет процедура Nachfrist, но является, безусловно, необходимым условием для применения иных санкций. Так, убытки, возникшие у кредитора до момента получения должником Mahnung (в тех случаях, когда соблюдение данной процедуры обязательно), не подлежат взысканию, пока должник не введен в просрочку (п. 2 ст. 280 ГК).
§ 4. Условия допустимости расторжения
Вопрос о том, необходимо ли для расторжения договора, чтобы должник отвечал за нарушение, является не до конца ясным, по крайне мере из текста ГГУ <111>. В прежней редакции ГГУ этот вопрос не был однозначно закреплен. С одной стороны, из анализа ст. 327 ГГУ можно было сделать вывод о том, что кредитор мог расторгнуть договор в случае нарушения, за которое должник не отвечает. Данная норма вызывала некоторые споры. Так, в литературе отмечалось, что в случае, если в договоре нет указания на право расторгнуть договор, кредитор может отказаться от договора только тогда, когда нарушение может быть поставлено в вину должнику; в случае же наличия в договоре условия о праве на отказ вопрос о том, отвечает ли должник за нарушение или нет, значения не имеет, и кредитор всегда вправе расторгнуть договор <112>. С другой стороны, прежняя редакция ГГУ указывала на право расторжения в случае просрочки должника, в то время как согласно ст. 285 ГГУ (в прежней редакции) просрочкой являлось только виновное неисполнение. Поэтому в иных источниках можно было встретить указание на то, что в прежней редакции ГГУ право расторжения в случае просрочки зависело от виновности должника <113>.
--------------------------------
<111> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 339.
<112> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 345.
<113> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142.
Новая редакция ГГУ прямо не решает вопрос о вине должника в допущенном нарушении как основании для расторжения договора. При этом следует учитывать, что согласно п. 4 ст. 286 ГГУ и мнению многих немецких цивилистов <114> просрочка должника наступает только тогда, когда должник отвечает за данное нарушение, притом что вина предполагается <115>. Так, например, Я. Шапп (J. Schapp) обязательным условием квалификации нарушения договора называет наличие вины. Тем не менее, несмотря на отсутствие четкого указания в законе, в современной послереформенной литературе господствует мнение о том, что с учетом положений новой редакции ГГУ кредитор вправе расторгнуть договор независимо от того, отвечает ли должник за неисполнение или нет <116>. Ряд авторов уточняют, что на право кредитора расторгнуть нарушенный договор не влияет даже то, что нарушение произошло в связи с форс-мажорными обстоятельствами <117>. Не оценивая возникающее при этом, на наш взгляд, очевидное противоречие между тем, что нарушение договора, по мнению немецких цивилистов, требует наличия вины, и тем, что кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор даже при отсутствии вины, следует констатировать, что немецкое право предъявляет к расторжению договора более низкие требования по сравнению с иском о взыскании убытков, с чем, конечно же, следует полностью согласиться по причинам, рассмотренным нами в дальнейшем.
--------------------------------
<114> Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1904. С. 133.
<115> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 414.
<116> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 420; Бергман В. Новое германское обязательственное право (обзор положений вступившего в силу 1 января 2002 г. германского Закона о модернизации обязательственного права) // Вестник ВАС РФ. 2003. N 6. С. 113; Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 71; Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 180, 185, 184.
<117> Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142 - 143.
То, что вина должника или ее отсутствие не влияет на право кредитора расторгнуть нарушенный договор, не значит, что праву столь же безразлична вина кредитора. Согласно п. 6 ст. 323 ГГУ, если кредитор единолично или преимущественно несет ответственность за допущенное должником нарушение или же это нарушение произошло не по вине должника, но в период просрочки кредитора в принятии исполнения (нарушение кредиторских обязанностей), кредитор не вправе расторгнуть договор. Данный подход тесно связан с доктриной добросовестности и недопустимости злоупотребления правом, которая по данному вопросу,