"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

как обычное условие договора, подразумевающее обязанность одной из сторон, так и отлагательное условие, без соблюдения которого не возникают права и обязанности сторон, очевидна общая тенденция, на которую следовало бы обратить внимание. Суды предпочитают более гибкое правило существенного нарушения, чем применение драконовского правила об абсолютном (буквальном) соблюдении Condition Precedent <203>. Как мы видели, аналогичная тенденция прослеживается и в английском праве, которое предпочло более гибкий подход, ставящий во главу угла существенность нарушения, а не тип несоблюденного условия (Condition или Warranty).
--------------------------------
<203> Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 425; Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 515.
Как мы видим, сложности, которые испытывают английские и американские юристы, вызваны тем, что право приостановления и отказа от встречного исполнения в этих правовых системах изначально выводилось из института, знакомого российским юристам как условная сделка (ст. 157 ГК). Соответственно, в случаях, когда соблюдение условия попадает в рамки обязательства одной из сторон договора, встает вопрос о возможности незначительных отступлений от требования соблюдения обозначенного условия. Изначально английские и американские суды, настроенные на буквальное и предсказуемое применение правил, очень настороженно отнеслись к необходимости имплементации оценочной категории существенности нарушения как необходимого условия допустимости расторжения. Поэтому англичане, отвечая на очевидную необходимость запретить расторжение за незначительные отступления от договора, в качестве промежуточного шага попытались выявить неважные условия, нарушение которых никогда не дает права на расторжение (Warranty), отделив их тем самым от важных условий (Condition), нарушение которых такое право кредитору предоставляет. Такой подход в какой-то степени облегчал ситуацию для нарушивших договор должников и при этом сохранял стабильность и предсказуемость, так как изначально было ясно, за нарушение каких условий может последовать расторжение, а за нарушение каких - нет. И только потом, осознав недостаточную гибкость и такого компромиссного подхода, юристы Англии пошли на внедрение института существенного нарушения. При этом в силу традиционной английской консервативности эта идея не заменила собой старую дихотомию Condition/Warranty, а была аккуратно имплантирована в сложившуюся систему через выявление третьей категории - неназванных условий (Innominate Terms), в отношении которых можно было спокойно, не нарушая традиций, применять принцип существенности нарушения. А максимально возможное расширение сферы применения этой новой категории де-факто минимизировало случаи выявления судами в договоре Condition и Warranty, сведя их по сути к тем ситуациям, когда на такое значение договорного условия прямо указывает договор или закон. В США же отказ от требования буквального исполнения и внедрение принципа существенного нарушения не потребовали внедрения промежуточных видов условий. Просто общее понятие "Condition" было разбито на различные виды, некоторые из которых предполагали применение принципа существенности нарушения в случае расторжения договора по причине их нарушения, а другие сохранили классический принцип буквального соблюдения условия. Таким образом, применительно к договорному праву США основная проблема состоит в ответе на вопрос: для каких договорных условий оставить значение Condition в исконном смысле этого слова, не предполагающем возможность незначительных отступлений и требующем буквального соблюдения, а для каких - предусмотреть применение принципа существенности нарушения?
Таким образом, как в английском, так и в американском праве институт существенности нарушения постепенно вытесняет альтернативную модель определения допустимости расторжения, которая ставит во главу угла характер нарушенного условия.
Мы подробно остановились на теории Condition, так как, на наш взгляд, она отражает реальную проблему соотношения договорного условия в синаллагматическом договоре, с одной стороны, и института отлагательного условия - с другой, которая должна решаться применительно в том числе и к отечественной правовой системе. В этой связи английское и американское право дает нам хотя и крайне не систематизированный, но все же достаточно интересный опыт ее решения.
§ 6. Принцип существенности нарушения в праве США
Если отвлечься от категории Condition и рассмотреть только нарушение обычного договорного обязательства, то здесь, как мы уже говорили, имеет значение, насколько существенно был нарушен договор. Во Втором своде договорного права США (Second Restatement) 1981 г. (ст. ст. 237, 241, 243) установлено, что кредитор может расторгнуть договор тогда, когда нарушение состоит в материальном нарушении (Material Failure of Performance или Material Breach). В литературе в качестве равнозначного часто используется термин "Total Breach" <204>. Критерии отнесения нарушения договора к категории материального нарушения установлены в ст. 241 Свода. В частности, при определении материального нарушения учитывается: 1) насколько кредитор лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, 2) насколько далеко зашло исполнение должника до момента предполагаемого расторжения, 3) является ли возмещение убытков в данном случае адекватным средством защиты, 4) насколько поведение должника соответствует принципу добросовестности и честных деловых отношений и некоторые другие критерии <205>. В судебной практике США встречаются и такие решения, когда в качестве основания для расторжения указывается на такое нарушение, которое разрушает основную цель договора <206>. Есть судебные решения, где в качестве основания для расторжения приводится такой фактор: нарушение по своей серьезности таково, что кредитор не заключил бы договор, если бы мог предвидеть такое развитие событий <207>.
--------------------------------
<204> Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 431.
<205> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 246.
<206> Peters v. Blaghen Homes Inc 151 A 2d 183 (DC 1959); Ervin Const Co v. Van Orden 125 Idaho 695, 700, 874 P 2d 506, 511 (Idaho 1993).
<207> Huffman v. Saul Holdings Ltd. 194 F 3d 1072? 1081 (8th Cir 1999); Berland's Inc of Tulsa v. Northside Village Shopping Ctr Inc 378 P 2d 860, 865 (Okla 1963).
В любом случае решение вопроса о существенности нарушения лежит в рамках усмотрения суда. Как отмечалось в американской литературе, данный вопрос не может быть решен с помощью четкой формулы и зависит от массы специфических обстоятельств <208>. При этом основной акцент должен быть сделан на оценке степени ущемления интересов пострадавшей от нарушения стороны договора. Но в ряде случаев суд оценивает, насколько легко и адекватно ущерб кредитора может быть компенсирован с помощью убытков. Чем менее адекватно взыскание убытков защищает интересы кредитора, тем вероятнее, что суд признает нарушение существенным и признает расторжение законным. Кроме того, суд может принять во внимание и степень ущерба, который может быть причинен расторжением должнику. Большой размер ущерба, который может возникнуть у должника в связи с нарушением, может стать фактором, который значительно перевесит степень ущемления интересов кредитора и приведет к признанию незаконности расторжения. Кроме того, в качестве фактора, принимаемого во внимание судами при оценке существенности нарушения, может рассматриваться умышленность самого нарушения. Если нарушение умышленно совершено должником, то суд с большей вероятностью признает обоснованным расторжение. Правда, в последнее время данный подход подвергался некоторыми судами переосмыслению в рамках теории Efficient Breach, которая постепенно внедряет в умы американских юристов идею о том, что ничего особенно дурного и аморального в нарушении договора нет, если нарушение отвечает экономическим интересам нарушителя в большей степени, чем ущемляет экономические интересы кредитора.
--------------------------------
<208> Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 520 - 523.
В некоторых случаях право отходит от принципа существенности нарушения и вводит правило абсолютного исполнения (Perfect Tender Rule), которое дает кредитору право на расторжение независимо от существенности нарушения. Так, ст. 2-601 ЕТК США, за рядом исключений, предусматривает право кредитора на расторжение в случае, если качество поставленного товара в чем-либо отступает от договорных условий. Нечто похожее мы встречали в английском Законе о купле-продаже 1979 г., который условие о качестве товара устанавливает в качестве Condition. Правда, в других статьях ЕТК вводит целый ряд исключений из правила абсолютного исполнения. Так, покупатель теряет право на расторжение, если поставщик в разумный срок заменит товар при соблюдении определенных условий (ст. 2-508 ЕТК). Кроме того, тот же эффект имеет и незаявление покупателем об отказе от некачественной поставки в разумный срок, истечение которого делает поставку принятой и лишает покупателя права на расторжение договора (ст. 2-602 ЕТК).
§ 7. Теория Efficient Breach в праве США
В правовой доктрине США возникла в рамках модного ныне экономического подхода к праву (Law & Economics) теория эффективного нарушения (Efficient Breach Theory), представляющая собой попытку внедрения в право элементов экономического анализа и прогнозирования <209>. Согласно данной теории должник всегда может расторгнуть договор и отказаться от исполнения, если негативные экономические последствия данного расторжения для кредитора меньше, чем экономические выгоды от расторжения на стороне должника. За счет части от этой выгоды должник может покрыть все убытки кредитора и при этом остаться в плюсе <210>. Так, например Linzer <211> приводит следующий пример. Атос владеет мебельной фабрикой и заключает договор с Портосом на то, что выпустит для него стулья по 10 долларов каждый, из которых 2 доллара будут чистой прибылью Атоса, - всего 200000 долларов чистой прибыли за год работы фабрики исключительно на заказ Портоса. Но до того как приступить к производству, Атос получает предложение от Арамиса изготавливать на заводе не стулья, а столы по 40 долларов за штуку, что принесет Атосу за тот же период 750000 долларов. При этом в случае расторжения договора между Атосом и Портосом последний может купить стулья у третьего поставщика - д'Артаньяна по 12 долларов за стул. Убытки Портоса от заключения сделки по более дорогой цене составят, скажем, 150000 долларов, включая все организационные расходы и иные потери, которые Атос ему спокойно может добровольно или по суду компенсировать, оставшись при этом все равно в большом плюсе от такого расторжения (600000 долларов США). В приведенном примере Портос как минимум ничего не теряет, а Атос намного более эффективно для себя и для экономики в целом использует свои производственные мощности. Ограничение использовать возможность эффективного расторжения для Атоса приводит к потерям и к неэффективному использованию ресурсов без видимых выгод для Портоса. Поэтому делается вывод о том, что в данном случае в иске Портоса о понуждении Атоса к исполнению своих первоначальных обязательств должно быть отказано, а Портос должен принять расторжение.
--------------------------------
<209> Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Boston, 2004. P. 254 - 255.
<210> Подробнее см.: Schwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. 1979. N 89. P. 271 - 306; Bishop W. The choice or remedy for breach of contract // Journal of Legal Studies. 1985. N 14. P. 299 - 320.
<211> Linzer P. On the amorality of contract remedies - efficiency, equity & the second restatement // Columbia Law Review. 1981. N 77. P. 114 - 115.
Таким образом, согласно данной теории должник должен иметь право отказаться от исполнения договора тогда, когда экономические преимущества от такого нарушения договора больше, чем экономический ущерб, причиняемый кредитору. Тем не менее нет оснований считать, что концепция Efficient Breach находит однозначное признание в странах общего права, где данная теория прослеживается в основном в доктринальных исследованиях ряда авторов, но правовой формы в виде нормы закона или известного прецедента, насколько нам известно, не обрела <212>. Поэтому данный критерий не может быть использован в отношении иска кредитора, стремящегося принудить должника к исполнению, как фактор, обосновывающий отказ в таком иске. Для определения допустимости принуждения в англо-американском праве закреплены иные критерии <213>. Соответственно, теоретически кредитор вправе не соглашаться с эффективным нарушением и не идти на расторжение договора.
--------------------------------
<212> Подробнее критику теории Efficient Breach см.: Gergen Mark P. The Law's Response to Exit and Loyalty in Contract Disputes // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 84 - 87.
<213> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 16 - 17; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001; Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths; London, 1986.
Но на практике, как уже отмечалось применительно к английскому праву, в тех случаях, когда у кредитора нет эффективных средств по принуждению должника к исполнению, а должник предлагает откупиться от реального исполнения, уплатив убытки, у кредитора зачастую де-факто не остается другого выбора, кроме как вести переговоры о размере суммы этого отступного. Поэтому экономическая составляющая данной теории хотя и не конституирована в виде четкого правила, но имеет вполне реальное практическое значение как фактор, определяющий поведение сторон нарушенного договора, и заслуживает глубокого анализа особенно в тех странах, где средства, обеспечивающие реальное исполнение, существенно ограничены (Англия, США).
§ 8. Anticipatory Breach в праве США
Договорное право США признает доктрину предвидимого нарушения (Anticipatory Breach). Кредитор получает право на расторжение договора, если до наступления срока исполнения обязательства должника возникнут весомые сомнения в том, что обязательство в срок будет исполнено. Здесь нужно выделять два случая. Первый случай имеет место тогда, когда должник до наступления срока исполнения прямо отказывается от исполнения. В этом случае кредитор вправе сразу же расторгнуть договор. Другая ситуация, когда должник прямо не отказывается, но возникают обоснованные сомнения. В таком случае кредитор, для того чтобы получить право на расторжение, должен