"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

построения отечественного гражданского права. Любая настоящая система (а наука гражданского права в России является системой даже более устоявшейся, чем это, на наш взгляд, необходимо) по определению ригидна и враждебна нововведениям. Это необходимо учитывать. Поэтому во избежание резкого отторжения любые действительно адекватные новые теории должны внедряться по возможности с учетом реалий и особенностей "иммунной системы" местной традиции цивилистической науки. В полном соответствии с гегелевской диалектикой крайне важное значение имеет даже не столько столкновение, сколько диалог консервативного и реформистского течений в рамках научного цивилистического дискурса с целью создания основ для синтезирования оптимального решения, обеспечения преемственности развития и избежания крайне вредных разрывов и перекосов как в одну, так и в другую сторону.
Учет предложенных выше принципов, на которых должно основываться научное исследование, на взгляд автора, поможет скорректировать направление научного дискурса в отечественной цивилистике, направив его на решение наиболее насущных проблем и отыскание оптимального правового регулирования экономических отношений, приблизив научные дискуссии к реальным потребностям оборота и восстановив несколько подзабытые истинные цели гражданского права. Если юристы будут четко осознавать, что в их научных изысканиях формируется новое гражданское право России, это, на наш взгляд, подстегнет интерес к цивилистике как науке и существенно повысит активность и плодотворность научного дискурса. Если для молодого исследователя будет очевидно, что предлагаемые им решения в условиях, когда российское гражданское право в некоторых своих сферах имеет характер tabula rasa, в самом скором времени могут быть восприняты судебной практикой и стать элементом действующего права, появится стимул проявить себя в качестве первопроходца и достаточно скоро увидеть результат своего труда. Это станет хорошим стимулом, который может привлечь в науку больше талантливых юристов.
Кроме того, в результате существенно уменьшится доля схоластических баталий на темы, по которым бесплодные споры идут уже многие десятилетия без сколько-нибудь серьезного прогресса и пользы для реального правового регулирования. Такой утилитарный подход к правовому анализу сразу же поставит точку во всех такого рода дискурсах или существенно упростит задачу нахождения правильного решения. Так, например, спор о том, является ли исполнение договора по своей правовой природе двусторонней или односторонней сделкой, юридическим фактом или фактическим действием особого рода, сразу перестанет "крутиться" вокруг некой якобы существующей объективно природы категории исполнения договора. Вариант с квалификацией исполнения договора в качестве юридического факта отпадет сразу же в силу того, что категория юридического факта не закреплена в законодательстве и никакого практического значения подведение исполнения договора под данную квалификацию иметь не будет. Вариант же с квалификацией исполнения в качестве сделки, который в последнее время предлагался рядом исследователей <22>, тоже будет поставлен под сомнение в силу того, что научное обоснование данного подхода строится по большей части на доводах не практического, а логического плана. При этом не учитывается, что признание исполнения договора сделкой приведет к применению к данному действию всех общих правил о сделках, включая нормы о признании сделок недействительными и нормы о письменной форме сделки, что в большинстве случаев может оказаться неразумным и потребовать введения целого ряда исключений. Тогда, спрашивается, зачем признавать исполнение договора сделкой, если не применят к этому институту общие правила о сделках, выдумав для этого специальные исключения? Не проще ли просто признать исполнение договора особым институтом гражданского права? Мы не претендуем на то, чтобы в рамках данной статьи отвечать на такие серьезнейшие вопросы, но очевидно, что в дискурс о правовой природе исполнения договора необходимо привнести необходимую долю практических соображений. То же относится и к дискурсу о наличии различий между недействительной или незаключенной сделкой и целому ряду иных "горячих точек" российской гражданско-правовой науки. При выборе оптимального решения следует оценивать в первую очередь практическую разумность, полезность, справедливость и эффективность соответствующего решения. Учет этих соображений намного важнее, чем оценка того, насколько соответствующее решение ближе к букве действующего закона, соответствует ли оно какому-либо римско-правовому основанию, вытекает ли оно из неких устоявшихся общих формулировок и терминов или укладывается в сложившиеся ранее доктринальные рамки.
--------------------------------
<22> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005.
Иначе говоря, применение предложенных принципов в практике научного анализа, на наш взгляд, поможет несколько прояснить истинные задачи исследования и очистит методологию анализа от элементов надоевшей многим схоластики.
В завершение вводной части отметим, что в рамках настоящей работы мы предприняли попытку выработать основания для формирования в российском гражданском праве согласованной и эффективной доктрины расторжения нарушенного договора, отдельные элементы которой могли бы как уже сейчас быть использованы при толковании действующего закона в целях оптимизации его применения, так и являться основой для изменения законодательства в будущем. При этом следует сразу признать, что, возможно, не всегда выбранные нами решения оптимальны. В силу новизны многих вопросов и отсутствия каких-либо доктринальных наработок в российском праве зачастую достаточно трудно в отсутствие научной дискуссии выработать идеальные решения. Тем не менее надеемся, что настоящая работа послужит неким элементом диалектического процесса и позволит в дальнейшем синтезировать оптимальный режим правового регулирования такого гражданско-правового средства защиты прав кредитора, как расторжение нарушенного договора. Как справедливо отмечается в литературе, "широкая дискуссия компетентных лиц является лучшим средством для построения максимально полной аргументации к решению определенной проблемы" <23>.
--------------------------------
<23> Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2005. N 1. Т. 6. С. 236.
Раздел I. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА В ПРАВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
Глава 1. ФРАНЦУЗСКОЕ ПРАВО
§ 1. Общее правило судебного расторжения
Согласно ст. 1184 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК) кредитор в случае нарушения договора должником вправе выбрать между присуждением к исполнению обязательства в натуре (там, где это возможно) и расторжением договора (resolution) наряду со взысканием убытков.
При этом ФГК, следуя взглядам одного из основоположников французского гражданского права Потье, уходящим корнями еще в римское право, гласит, что право на расторжение договора в случае его нарушения является подразумеваемым условием любого договора. Как отмечается в литературе, французское право облачает простую идею о праве кредитора на расторжение нарушенного договора "в одежды высокопарной старомодной терминологии" <24>.
--------------------------------
<24> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 231.
Некоторые сложности с закреплением норм о праве кредитора на расторжение нарушенного договора во французском праве были вызваны тем, что римское право не выработало единой универсальной нормы о праве кредитора расторгнуть договор в качестве способа защиты на случай нарушения, допущенного должником <25>. Это привело к развитию идеи о том, что стороны могут включить в договор положение о прекращении обязательства, вступление в силу которого было поставлено под условие нарушения договора должником (lex commissoria). Данное правило, устанавливающее возможность расторжения, было ограничено договорами купли-продажи, применялось только при наличии соответствующей оговорки и было явно недостаточным <26>. В этой связи французские суды в период до вступления в силу ФГК стали использовать условие lex commissoria в качестве подразумеваемого, распространив его действие на все синаллагматические договоры. Таким образом, "старое прямо выраженное соглашение о расторжении договора превратилось в молчаливое резолютивное (отменительное. - А.К.) условие" <27>. Одним из оснований такой трансформации условия lex commissoria является идея, заложенная еще в школах канонического <28> и естественного права, о том, что в синаллагматических договорах исполнение договора одной стороной - это условие и основание для возникновения обязательства по исполнению у другой стороны, что неминуемо приводило к выводу о том, что неисполнение обязательства первой стороной лишает основания исполнение обязательства второй стороной и дает последней право воздержаться от своего встречного исполнения и отказаться от договора <29>. Так, Гуго Гроций, основоположник школы естественного права и светской рационалистической философии права, ссылаясь на древнеримского юриста Ульпиана, еще в XVII в. писал, что не будет связан узами союза тот, кто отказался от участия в союзе потому, что условие, согласно которому образован союз, не было соблюдено по отношению к нему. Согласно Г. Гроцию, при невыполнении договора одной из сторон не наступает условие (основание) возникновения обязательства второй стороны; поэтому вторая сторона не обязана соблюдать договор <30>. Именно эти идеи легли в основу закрепления во французском праве положения о подразумеваемом условии lex commissoria.
--------------------------------
<25> Zimmerman R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 800 - 801.
<26> Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 425.
<27> Pothier R.J. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts (цит. по: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 425).
<28> Подробнее о канонических истоках данного подхода см.: Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2 / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 383.
<29> Zimmerman R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 803.
<30> Гроций Г. О праве войны и мира. Кн. 3. Гл. XIX. § 14 (книга опубликована в Интернете на сайте: http://humanities.edu.ru).
Основной отличительной особенностью ФГК является положение о том, что, если кредитор производит выбор в пользу расторжения, он должен обратиться в суд с соответствующим иском (ст. 1184 ФГК). По общему правилу без судебного решения, санкционирующего применение этого средства защиты, кредитор не может использовать свое право на расторжение. Данный подход, основанный на римско-правовом принципе "nul ne peut faire justice a soi-meme" и отражающий свойственный французскому праву общий негативный подход к самозащите, несмотря на встречающуюся в литературе критику <31> и возникающие в судебной практике примеры исключений из этого правила, до сих пор занимает свое место в тексте ФГК. При этом вплоть до вступления в силу судебного решения должник может произвести исполнение, тем самым лишив кредитора права на расторжение, а кредитор обязан такое исполнение принять <32>. Вероятно, что и в таком случае кредитор сможет рассчитывать на расторжение, если после получения исполнения он предъявит новый иск о расторжении, но уже не на основании текущей просрочки, а в связи с ненадлежащим исполнением.
--------------------------------
<31> Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Edited by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 117; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 326.
<32> Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 426.
Избранный французским законодателем подход в определенной степени связан с общей привязанностью французского права к принципу "pacta sunt servanda", которая выражается как в свойственном французскому праву комплиментарном отношении к принудительному исполнению обязательств (например, институт astreine), так и в ограничении возможностей расторжения договора. Договор связывает обе стороны. По словам известного французского цивилиста М. Планьоля (Planiol), даже если должник для исполнения договора вынужден будет рисковать своим здоровьем и ставить под угрозу собственную жизнь, он обязан выполнить договор во что бы это ему ни стало <33>. Основанием для такой приверженности к условиям договора является присущая континентальному праву "морализация" гражданского права, заключающаяся в большой роли, которую изначально играли и поныне играют здесь такие факторы, как необходимость держать слово и выполнять обещания, которые во многом уходят вглубь христианской этики <34>. В этом состоит коренное отличие континентального права от общего права Англии и США, в котором на первый план выходят соображения практичности и экономической целесообразности и где, как мы увидим ниже, расторжение договора реализовать намного проще как для должника, который может, даже не спрашивая кредитора, просто откупиться от исполнения, уплатив убытки, так и для самого кредитора, который может отказаться от нарушенного договора без соблюдения каких-либо судебных формальностей.
--------------------------------
<33> Planiol M., Ripert G. Traite pratique de droit civil francais, Obligations. Paris: LGDJ, 1931 (цит. по: Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 103).
<34> Ripert G. La regle morale dans les obligations civiles. Paris: LGDJ, 1949. (цит. по: Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 104).
§ 2. Случаи одностороннего отказа
ФГК не запрещает включение в договор условий, согласно которым договор в случае нарушения может быть расторгнут кредитором без обращения в суд. Правда, при этом в договоре должна быть прямо предусмотрена внесудебная процедура расторжения. Французские суды, как правило, толкуют сомнения и неясности формулировки о процедуре расторжения в пользу сохранения порядка, предусмотренного в ст. 1184 ФГК <35>. Так, считается, что оговорка о праве одностороннего отказа должна указывать на конкретное нарушение (или список нарушений) конкретного обязательства или обязательств и не может быть сформулирована общим