"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

плане доведения этой нормы до такого вида, который мог бы быть признан наиболее разумным, справедливым и экономически эффективным в заданных социально-экономических реалиях.
Таким образом, формально цивилист-исследователь или суд не подменяет законодателя. Они лишь, используя профессиональные манипуляции, "выворачивают" закон на ту "изнанку", которая в современных условиях будет оптимально регулировать соответствующий сектор экономических отношений. Этим, надо честно признаться, уже много лет в российской правовой системе занимается Высший Арбитражный Суд РФ. Аналогичную функцию выполняют и суды в других развитых странах, где гражданское законодательство может не меняться десятилетиями и даже столетиями, а правовая доктрина и судебная практика за это время неоднократно толкуют букву закона то одним, то другим образом в зависимости от практической необходимости и потребностей современных экономических реалий. При этом формально гражданский закон сохраняет свою роль основного регулятора экономических отношений. Но ни один профессиональный юрист-практик в области гражданского права никогда не может быть уверен в правильном прочтении буквы закона, предварительно не изучив то, как эта буква применяется в судебной практике. При этом зачастую то, что написано в законе, отличается от реального толкования этой нормы в судебной практике диаметрально. За последние годы мы не раз наблюдали, как при неизменности закона правовая доктрина и судебная практика описывали потрясающие зигзаги и круги. Достаточно вспомнить перипетии института цессии в российской судебной практике. И это нарушение принципа законности и некоторая фактическая подмена судами функции законодателя неизбежны и вполне оправданны. В Германии такую функцию судебной системы называют судебным (судейским) правотворчеством, которое направлено на дальнейшее развитие права за рамками закона (extra legem) <9>. На наш взгляд, данный термин вполне адекватен реальному положению дел.
--------------------------------
<9> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 30.
Иного пути для поддержания актуальности в действительности достаточно абстрактных кодифицированных положений гражданского права в условиях постоянно ускоряющегося времени постиндустриальной эпохи, когда за несколько лет меняются и условия бизнеса, и социальная структура, и технические возможности, просто не существует. Иные решения, как то: консервация права в "банке" буквального содержания Гражданского кодекса или бесконечные поправки в законодательство, разрушающие систему правового регулирования (по примеру Налогового кодекса), - намного менее эффективны. Из трех этих "зол" право, регулирующее гражданско-правовые отношения, во всем мире выбирает меньшее, предоставляя судам достаточную свободу в трактовке буквы закона с целью оперативной коррекции и оптимизации правового регулирования.
Поэтому единственная возможность - предоставить правовой доктрине и судебной практике на конкретных примерах отыскивать оптимальные правовые решения и подгонять букву закона под эти решения с целью соблюдения видимости законности. При таком подходе развитие правовой доктрины приводит к изменению судебной практики, что в конечном счете должно рано или поздно (возможно, и очень нескоро) подвигнуть законодателя к внесению изменений в закон и упразднению разрыва между его буквой и практикой применения. В рамках такой логики развиваются правовые системы большинства стран. Так, например, многие положения, которые сейчас нашли свое прямое закрепление в букве новой редакции Германского гражданского уложения от 2002 г., до этого на протяжении десятилетий в правовой системе Германии присутствовали исключительно в виде сложившихся и признаваемых судебной практикой доктринальных концептов (например, категория ненадлежащего исполнения обязательства). Статьей же 132 Закона Германии о судоустройстве прямо провозглашается, что судьи уполномочены развивать право на практике. Именно в развитии гражданского права, отталкиваясь от текста кодекса, но ни в коем случае не консервируя право в замкнутом круге его норм, и состоит, на наш взгляд, цель цивилистики. Как справедливо отмечается в комментариях к ГК Квебека, "роль кодекса заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и общественные достижения... но ни кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития" <10>.
--------------------------------
<10> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 193.
Конечно же, было бы замечательно, если бы наши законодатели составляли идеальные законы, которые учитывали бы все нюансы и предвидели бы все возможные изменения экономических условий. Но это просто невозможно. При том что Гражданский кодекс РФ в ряду других хорошо известных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения, выделяется своим действительно не самым плохим качеством, как уже говорилось, в нем есть масса неувязок, пробелов и ошибок, зачастую вполне объяснимых.
Кроме того, исключительно буквальное применение норм закона невозможно в силу имманентно свойственной любой кодифицированной норме абстрактности, которая в условиях многозначительной семантики русского языка, как правило, оставляет значительный простор для возможных размышлений об истинном смысле закона. Можно привести множество примеров. Так, русский модальный глагол "мочь" (или "иметь право") в законодательной технике используется очень часто при описании прав кредитора в случае нарушения договора. При этом с помощью этого глагола законодатель указывает на то, какими средствами защиты кредитор в данном случае обладает (например, ст. ст. 328, 397, 398 ГК). Но семантика данных выражений многозначна. Указание на то, что кредитор при нарушении должником обязательства по оказанию услуг вправе поручить исполнение третьему лицу и взыскать с исполнителя все связанные с этим расходы (ст. 397 ГК), может толковаться как, с одной стороны, указание на единственно возможный в этой ситуации механизм защиты своих прав, исключающий возможность использования иных общих средств защиты (в частности, начисление пени, иск о присуждении в натуре), так и, с другой стороны, как простое напоминание о принадлежащем заказчику в силу общих норм ГК праве расторгнуть договор, заключить заменяющую сделку и взыскать с нарушителя вызванные этим убытки, но не исключающем применения иных средств защиты. Значение этой нормы по определению невозможно вывести из ее буквы. Выбор того или иного варианта толкования должен осуществляться на уровне обобщения судебной практики высшими судами на основе серьезного научного анализа, нацеленного на определение наиболее разумного, справедливого и экономически эффективного толкования каждой подобной нормы в отдельности. При этом во имя указанных приоритетных принципов вполне возможно нарушение некоторой формальной логики. Так, на уровне обобщения судебной практики две похожие нормы, использующие модальные глаголы для указания доступных кредитору средств защиты, могут быть истолкованы по-разному, если того потребуют соображения разумности, справедливости и экономической эффективности. В одном случае суд признает данную терминологию как огранивающую право кредитора на использование иных, не указанных в норме средств защиты, а в другом - как не исключающую их применение.
Поэтому следует полностью согласиться со многими зарубежными и российскими юристами, которые открыто признают, что норма закона фактически начинает жить только тогда, когда обрастает "толстым слоем" прецедентов, в рамках которых выявляются наиболее разумные и адекватные варианты толкования ее отдельных элементов <11>. При этом сам процесс толкования нормы невозможно отделить от процесса законотворчества. Всем абсолютно очевидно, что в рамках так называемого толкования закона Высший Арбитражный Суд РФ, так же как и аналогичные институции за рубежом, на деле создает множество новых норм, о которых законодатель даже не подозревал. Закрывать на эту реальность глаза и рассуждать про принципы разделения властей и непрецедентный характер нашей правовой системы можно сколь угодно долго. Но от этого действительность не перестанет быть такой, какая она есть на самом деле, и только усилится разрыв между реальной экономической деятельностью и наукой гражданского права. Ведь никто за рубежом не удивляется тому, что французское и бельгийское гражданское право по многим вопросам существенно различается, несмотря на то, что в основе гражданского права обеих стран лежит общий кодекс - ГК Наполеона 1804 г.: большинство накопившихся за почти двести лет различий обязано не законодателю этих стран, а судебной практике.
--------------------------------
<11> Как абсолютно справедливо отмечает О.А. Кузнецова, "нетолкуемый нормативный акт то же самое, что несуществующий нормативный акт" (Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 105).
Право судебной системы на активное правотворчество путем создания новых правовых норм или достаточно вольного "перетолковывания" буквы закона с целью сближения его понимания с потребностями времени сейчас прямо признается в правовой доктрине Германии. Так, согласно позиции Федерального конституционного суда Германии судейское правотворчество "приобрело особое значение ввиду отставания законодательства от динамики социального развития" <12>. Как отмечается в немецкой литературе, судебная система в ряде случаев может взять на себя функцию законодателя и осуществлять "поиск права за рамками буквального смысла закона", что уже не раз случалось в истории гражданского права Германии (например, знаменитая судебная практика по коррекции денежных требований в период послевоенной гиперинфляции 20-х годов). В такого рода случаях судебная практика, создавая новую норму или радикально перекраивая смысл действующей нормы, зачастую далеко уходя от закладывавшегося в закон смысла, вправе действовать даже contra legem (против закона). В этом случае посредством объективно-телеологического толкования соответствующим нормам закона придается смысл, совместимый с той позицией, которую формирует судебная практика <13>. Значение объективно-телеологического "перетолковывания" норм состоит в том, что суд оценивает, какое значение идеальный законодатель придал бы своим нормам и какие задачи он ставил бы перед правом, если бы принимал закон сейчас с учетом современных реалий, что позволяет уходить сколь угодно далеко от того, какой в действительности смысл хотел придать реальный законодатель своим нормам, если заложенное им понимание пришло в противоречие с развитием социально-экономических реалий или изначально было ошибочным.
--------------------------------
<12> Ссылку на исходные данные этого постановления см.: Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 33.
<13> Там же. С. 29, 33.
От того, насколько эффективно и разумно гражданское право регулирует коммерческие отношения, во многом зависит развитие и конкурентоспособность отечественной экономики, что особенно четко проявляется в наметившейся в последнее время конкуренции юрисдикций, когда российские крупные предприятия, пользуясь малейшей возможностью, "уводят" контракты и целые бизнесы из-под действия российского законодательства, - не только по соображениям налоговой оптимизации, но и в силу адекватной оценки преимуществ корпоративного и договорного права соответствующей страны. Этот вызов настолько серьезен, что адекватный ответ на него намного важнее, чем формальное соблюдение теоретического принципа разделения властей, согласно которому суды не могут изменять или создавать право. Любые теоретические принципы, включая указанный принцип, ни в одной стране мира до конца последовательно не соблюдаются, выступая скорее в качестве некого ориентира, веберовского идеального типа. В частности, в такой стране, как США, которая воспринимается как пример классического воплощения принципа разделения властей, право творится в первую очередь судами, а не Конгрессом.
Шестой принцип - следует стремиться обеспечивать разумный уровень стабильности и предсказуемости правового регулирования.
При этом полностью отмахнуться от норм закона также нельзя, но не по причинам сакральной неприкосновенности нормативных актов и воли законодателя, которая, как мы прекрасно знаем, формируется зачастую не совсем адекватными и чистоплотными средствами и мотивами, что хорошо иллюстрирует качество законодательных актов, принимаемых отечественным законодателем в последние годы. На самом деле совсем игнорировать букву закона мы не можем, так как иначе нарушим другие немаловажные принципы - принципы определенности правового регулирования, его предсказуемости и понятности для правоприменителей, а соответственно, породим нестабильность экономического оборота и поставим правоприменителей в крайне сложное положение, создав вредную для оборота запутанность и неопределенность, что в конечном счете увеличит издержки экономических агентов, т.е. также в перспективе приведет к той неэффективности, ради устранения которой, собственно, и предпринималась попытка отойти от буквы закона. Поэтому цивилисту следует всегда искать компромисс между указанными подходами. Оптимальное сочетание принципов эффективности, разумности и справедливости, с одной стороны, и принципов законности и определенности закона - с другой, обнаруживается, если принципы эффективности, справедливости и разумности ставить во главу угла при определении оптимального правового регулирования и по возможности стараться доводить букву действующего закона до определенного таким путем идеала посредством применения легитимных и формально-логических приемов (ограничительное или расширительное толкование, буквальное толкование, толкование от обратного, толкование a fortiori, конформное толкование, историческое толкование, телеологическое толкование, аналогия закона, аналогия права и др.). При этом, чем более неадекватным или вредным будет буквальное воплощение нормы и чем более очевидной будет целесообразность принятия определенного идеального воплощения данной нормы, тем дальше можно отойти от буквального прочтения нормы закона. В отдельных исключительных случаях при судебном толковании закона можно вообще проигнорировать прямое указание закона, "вывернув" его "наизнанку" во имя обеспечения справедливости и экономической эффективности. Так, например, российские суды тотально игнорируют абсурдную, но формально действующую норму ст. 7 Закона о бухгалтерском учете, согласно которой "без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению". И наоборот. Чем менее очевидна потребность в отходе от буквального применения нормы права, тем