"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

ближе толкование этой нормы должно быть к ее буквальному смыслу.
При таком решении мы хотя и идем далее Гражданского кодекса, но все же не забываем о нем вовсе. Он остается некой общей канвой, фундаментом, на котором должно стоять "здание" российского гражданского права. Это "здание", следует признать, за эти десять с лишним лет, к сожалению, не очень далеко ушло от уровня нулевого цикла, но оно "строится"... Развитие гражданского права осуществляется в форме толкования закона, что сохраняет сцепку "возводимых стен" с "фундаментом", а это обеспечивает необходимый в рыночных отношениях уровень определенности и предсказуемости. Наличие такого рода "фундамента" осознается и в тех странах, которые строят правовое регулирование на системе прецедентов. Именно для введения в правовое регулирование необходимой доли систематизации в США приняты Единообразный торговый кодекс, а также так называемый Restatement, обобщающие отдельные прецедентные нормы и создающие некоторую основу для дальнейшего развития. В этой связи хотелось бы отметить, что та степень свободы творчества судей, которая естественным образом вытекает в странах кодифицированного гражданского права из предоставления судам права свободно толковать, дополнять и даже корректировать гражданский кодекс, по сути, сближает обязательную силу гражданского кодекса в этих странах со значением Restatement в США, который формирует общее направление, но отнюдь не диктует конкретные частные решения, которые должны быть найдены в доктрине и судебной практике на основе комплексной оценки разумности, справедливости и эффективности. По крайней мере разница между двумя системами права в этом вопросе не столь кардинальна по сравнению с тем, как это может показаться на первый взгляд.
Разумное сочетание предсказуемости, определенности и системности, которые вытекают из наличия гражданской кодификации, с одной стороны, и гибкости, вытекающей из предоставления правовой доктрине и судам возможности свободно эту кодификацию толковать, по необходимости корректировать и дополнять - с другой стороны, на наш взгляд, является на данный момент единственно верной моделью существования гражданского права, к которой вольно или невольно, зачастую стартуя с диаметрально противоположных позиций, стремятся все развитые правопорядки.
Учитывая это, становится понятным, почему кодекс, претендующий на долгую жизнь, не может быть излишне детализированным. Дело в том, что "право современного общества как никогда нуждается в гибких нормах, не переходя при этом, конечно, грань разумного, - в таких нормах, которые являются залогом и инструментом развития права, поскольку, характеризуясь намеренной неопределенностью, они заранее готовы к тому, чтобы адаптироваться в будущем к неизбежным изменениям в жизни общества" <14>. Как отмечается во французской литературе применительно к ГК Наполеона, "Гражданский кодекс наделил себя будущим; даже неопределенность его пути есть наиболее надежная гарантия достижения конечного успеха или скорее непрерывного развития" <15>. Полностью соглашаясь с этими словами, следует констатировать, что нельзя требовать от кодекса учета всех деталей. Выработкой норм в отношении этих случаев должны заниматься научная доктрина и судебная практика.
--------------------------------
<14> Cornu G. Codification contemporaine; valeure et langage (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 188).
<15> Ost F. Le temps dud riot (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 189).
Седьмой принцип - нельзя мириться с неадекватным законом - dura lex не может быть действующим правом.
На взгляд автора, наивные заявления в духе того, что dura lex sed lex, по крайней мере в сфере гражданского права должны остаться в прошлом как слишком дорогое удовольствие для современной экономики. Судебная практика перестает быть только проявлением слепого правосудия в образе легендарной Фемиды, а свидетельствует о возникновении де-факто дополнительного законодательного органа, который в ряде сфер правового регулирования (в первую очередь, гражданского) пользуется признаваемой большинством юристов и судей прерогативой заполнять правовой вакуум, менять толкование нормы в зависимости от изменения социально-экономических задач, а иногда менять смысл правовой нормы на прямо противоположный, исправляя ошибки законодателя, а также, по сути, создавать новые нормы. Если посмотреть подшивки деловых газет последнего времени, то нетрудно заметить, что о принятых Высшим Арбитражным Судом РФ решениях по конкретным делам или разъяснениях судебной практики сообщается как о крайне важных нормативных актах, имеющих общеобязательное значение. Это возлагает на высшие суды не только громадную ответственность, но и открывает перед ними широкие возможности по развитию отечественного гражданского права.
В этих условиях ссылки в научном дискурсе на необходимость внесения изменений в закон, безусловно, полезны. Но следует прямо признаться в том, что текст Гражданского кодекса в силу эффекта кристаллизации, а также по причине наличия более насущных вопросов существенно перерабатываться для решения общих цивилистических проблем (а не в целях удовлетворения частных интересов лоббистских групп, как это происходит, как правило, в реальности) в ближайшее время, по всей видимости, не будет. А неадекватность некоторых положений гражданского закона вредит развитию экономики и увеличивает издержки экономических агентов здесь и сейчас. Поэтому цивилисты-исследователи и, в первую очередь, суды не могут позволить себе сидеть сложа руки в ожидании, когда законодатель надумает реформировать Гражданский кодекс. Они начинают его править сами путем достаточно свободного толкования его норм и формирования де-факто новых правил, что, конечно же, никто прямо не признает. На наш взгляд, пора прекратить лицемерить, заявляя о приоритете и неприкосновенности закона, когда в реальности в случае необходимости его всегда можно обойти или вывернуть наизнанку, применяя многочисленные приемы из цивилистического арсенала. Надо честно признаться, что гражданский закон - это лишь некий ориентир, вносящий в деловые отношения необходимую долю предсказуемости и определенности. Реальная жизнь закона начинается, продолжается и изменяется в прецедентах (в нашем случае - в основном в практике высших судов). То, как в современных условиях гражданский закон понимается доктриной и судебной практикой, и есть настоящий, реальный Гражданский кодекс, который за эти полтора десятка лет по некоторым вопросам далеко ушел от изначального замысла его разработчиков и собственно буквы закона.
Восьмой принцип - у исследователя и суда должна быть свобода при выборе методов толкования закона.
С учетом всего изложенного в тех случаях, когда мы подходим к анализу той или иной нормы закона, мы не можем быть связаны каким-либо заранее предписанным порядком ее толкования. Применение различных методов толкования одной и той же нормы закона зачастую приводит к диаметрально различающимся вариантам ее понимания. Поэтому невозможно построить жесткую иерархию методов толкования закона. Пример, на наш взгляд, неудачной попытки выстроить четкую иерархию методов толкования закона и заполнения правового вакуума можно обнаружить у Ф. Быдлински (F. Bydlinsky) <16>. Так, указанный автор вначале выстраивает абстрактную иерархию методов толкования закона. Но впоследствии он сталкивается с проблемой: как быть, если применение некоего "приоритетного" метода толкования (например, уяснение истинного замысла законодателя по историческим документам и архивам) приводит к несправедливому или нецелесообразному пониманию той или иной нормы.
--------------------------------
<16> Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2006. N 1 - 2. Т. 6.
Автор вынужден признать, что "в подобных случаях абстрактная иерархия не способна сыграть решающую роль", и "наиболее обоснованное решение получается в результате тщательного "взвешивания" (оценки) добываемых в конкретном случае аргументов". И в итоге мы читаем, что "бесспорным является то, что невозможно установить единое для всех случаев иерархическое соотношение методов...".
Воплощение идеи об имплементации четкой иерархии методов толкования, которая предполагала бы возможность использования определенного метода толкования для восполнения пробела или понимания содержания нормы только при условии невозможности применения более приоритетного и вышестоящего в иерархии метода или иным образом предписывала бы цивилисту или суду порядок обращения к тем или иным методам толкования, является утопией, причем весьма вредной. Применение того или иного "приоритетного" метода могло бы привести к реализации абсурдных с точки зрения экономической целесообразности и справедливости вариантов толкования соответствующей нормы. Смириться с этим гражданское право не может, так как это подрывало бы основную цель существования самой науки и отрасли государственного регулирования. При таком подходе наука и практика становились бы заложниками неких формальных инструментов, вслед за которыми юристы должны слепо следовать, независимо от того, куда и к чему приводит применение этих инструментов. Поэтому единственно разумный вариант решения проблемы толкования закона строится на адекватной оценке целей и подбора соответствующих средств. Вначале следует определить, в каком направлении необходимо "вести" букву закона, и только затем подбирать адекватные этой цели методы толкования. Этот вывод становится еще более очевидным, если вспомнить, что все возможные методы толкования противоречат друг другу. Например, аналогия закона может сформировать один результат, а метод толкования от обратного - прямо противоположный. Такую же картину мы можем наблюдать и в случае применения к одной и той же норме методов расширительного или ограничительного толкования. Более ранний закон может носить специальный характер по отношению к более новому. В конечном итоге одна норма закона может прямо противоречить другой. В такого рода случаях правовая доктрина и судебная практика не должны быть связаны каким-то единым механическим решением данных коллизий. Из различных методов толкования следует отдать предпочтение тому, который приведет к выбору более адекватного современным реалиям и в целом более полезного решения.
Использование различных методов толкования закона имеет огромный позитивный потенциал, учитывая то, что закон, как мы уже отмечали, всегда носит абстрактный характер. За счет выбора адекватного современным потребностям метода толкования можно существенно увеличить гибкость закона и менять его применение в зависимости от изменений экономических и социальных реалий, сохраняя его букву, а значит, и некоторый необходимый уровень определенности и предсказуемости. На этой идее строится "живучесть" таких законов, как французский, австрийский или немецкий Гражданские кодексы. В этих условиях ограничение возможности манипулировать различными методами толкования, когда эта манипуляция осуществляется исключительно ради достижения оптимальных для общества и экономики результатов, по сути, убьет гражданское право как механизм, построенный по модели "вызов - ответ", и превратит гражданское право в техническую науку, когда любая проблема будет иметь заданное, возможно, абсурдное решение, которое останется лишь правильно "высчитать", применив некую предписанную последовательность формул. Но умение красиво обращаться с методами толкования не есть цель гражданского права. Наоборот, методы толкования закона - это всего лишь средства, инструменты достижения основной цели науки гражданского права, которая на самом деле состоит в оптимизации правового регулирования с точки зрения принципов разумности, справедливости и экономической эффективности. Цивилист (как и хирург) должен иметь право выбирать тот инструмент решения проблемы, который, на его взгляд, лучше справится с поставленной задачей. Предрешать данный выбор в виде некой императивной иерархии - значит допускать, что закон в отдельных случаях может быть несправедлив, неразумен и неэффективен, а иногда и просто абсурден.
Но следует признать, что данный подход, делающий возможным достаточно вольное толкование буквы закона, имеет и очевидный негативный потенциал, так как может кардинально нарушить принцип законности. Поэтому важно, как мы уже указали, стараться находить разумный компромисс, а также четко определить, ради чего и кто будет иметь возможность манипулировать теми или иными методами толкования закона. Единственная цель, оправдывающая отход от буквального прочтения буквы закона, состоит в оптимизации правового регулирования для более успешного развития соответствующих социально-экономических отношений. Речь не идет о том, что каждый экономический фактор будет вправе подминать закон под свои личные цели. Поэтому следует поддержать складывающуюся сейчас в нашей стране в сфере правоприменения тенденцию, согласно которой право свободно толковать, корректировать, а там, где необходимо, и де-факто дополнять закон закрепляется постепенно за высшими судами, которые при этом в идеале должны опираться на наработки правовой доктрины.
Девятый принцип - следует ориентироваться на конкретные практические проблемы и минимизировать теоретические дискуссии.
Утилитарный подход к гражданскому праву, который, хотим мы этого или нет, реально воплощается на практике, требует от исследователя нечто большее, если даже не совсем другое, чем поиск того, что хотел сказать законодатель в той или иной статье, или поиск решения, наиболее соответствующего тому или иному понятию (игра в термины). На наш взгляд, следует отказаться от бесплодных схоластических упражнений в духе чистой поэзии или "творчества ради творчества" и разорвать порочный круг бесконечного конструирования и столкновения различных искусственных логических теорий и конструкций. Сейчас же отечественная наука отчасти зациклена на проблемах, очень далеких от насущных запросов экономики. Так, в частности, любимое умственное упражнение российских ученых состоит в нахождении правильной взаимозависимости понятий или таксономии, а также выстраивании внутренне логичной и симметричной архитектоники права.
При этом, как мы уже отмечали, на самом деле то, что закладывал законодатель в определенную норму, имеет, безусловно, важное значение при ее толковании, но всегда намного менее значимо, чем то, как разумнее и эффективнее истолковать данную норму в современных условиях. А это, в свою очередь, требует от исследователя не столько умения виртуозно соревноваться в навыках герменевтики и интерпретации текста, не столько владения наукой формальной логики и не столько способности ориентироваться в гражданском праве как в некоей замкнутой трансцендентной системе, живущей по своим логическим законам, сколько умения хорошо оценивать реальную пользу того или иного подхода к решению вопросов правового регулирования, а также точно просчитывать