"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

и, как мы далее покажем, некоторая бесполезность научного дискурса, носящего зачастую крайне отвлеченный характер. В России крайне мало авторитетных специализированных периодических изданий, где на высоком научном уровне обсуждались бы насущные проблемы цивилистики. Их явно недостаточно для огромной страны, ставящей перед собой крайне амбициозные экономические цели и имеющей хороший научный потенциал в сфере гражданского права, заложенный многими выдающимися советскими и дореволюционными цивилистами.
Тот научный дискурс, который сейчас наблюдается в российском гражданском праве, носит крайне избирательный характер. Отдельные вопросы обсуждаются достаточно активно (например, некоторые вопросы акционерного законодательства, недействительность сделок, виндикация и защита добросовестного владельца, цессия и др.). По некоторым вопросам возникли крайне острые дискуссии, в которых постепенно и рождается прогрессивное правовое регулирование. Но в значительной степени наука гражданского права пребывает в летаргическом сне. По многим важнейшим и интереснейшим вопросам в России не написано вообще ничего или почти ничего (например, об определении момента возникновения юридических последствий уведомлений и извещений, о соотношении неустойки и требования реального исполнения обязательства, несправедливых условиях коммерческих контрактов, публичных договорах и договорах присоединения и др.).
Ситуация покажется еще более драматичной, если взглянуть на большую часть того дискурса, который имеется. Во многих случаях полемика носит исключительно теоретизированный и даже схоластический характер, когда ученые забывают о реальных потребностях российской экономики и начинают заниматься гражданским правом как поэзией, соревнуясь в том, у кого чище слог, четче ритм и красивее рифмы. Ведутся бесконечные споры о понятиях, определениях, принципах и юридической природе тех или иных институтов, которые иногда не имеют вообще никакого практического значения. Это, наверное, было бы простительно в какой-либо развитой стране с устоявшимся гражданским правом, где можно остановиться и заняться абстрактными умственными экзерсисами. Намного более странно, когда серьезные юристы тратят значительную часть своих исследований на отвлеченные вопросы, в то время как не решены самые элементарные практические проблемы. Если бы практические решения вытекали из этих теоретических изысканий! Но во многих случаях это не так. В отдельных исследованиях теория приводится ради теории, а не ради нахождения конкретных разумных решений сотен частных коллизий и проблем. Такой оторванный от истинных целей гражданского права научный дискурс мало что дает для реального развития эффективного и адекватного гражданско-правового регулирования и во многом абсолютно бесполезен. В то же самое время экономические агенты и суды постоянно сталкиваются с растущим валом трудноразрешимых проблем, попытки преодоления которых в условиях доктринального вакуума зачастую приводят к вынесению крайне непродуманных решений и формированию несбалансированной, неопределенной и противоречивой судебной практики, которая лишь усугубляет имеющуюся путаницу. Эта ситуация крайне неприятна, так как в определенной степени обусловливает труднопрогнозируемые риски, мешает успешно развиваться российской экономике и дестабилизирует деловой оборот.
В связи с этим нам представляется важным вывести следующие основные принципы гражданско-правового исследования, которыми мы руководствовались при написании настоящей работы и которыми, на наш взгляд, следует руководствоваться в любом цивилистическом исследовании.
Первый принцип цивилистического исследования - следует активно вникать в зарубежный цивилистический дискурс.
Осознание того, насколько еще молодым и незрелым является российское гражданское право, приходит, когда начинаешь изучать правовое регулирование, судебную практику и доктрину развитых зарубежных стран. В развитых зарубежных странах на протяжении десятков, а то и сотен лет поддерживается активный научный дискурс, в рамках которого ставятся различные вопросы, возникающие при применении тех или иных гражданско-правовых институтов. Активный научный дискурс и гибкая судебная практика вдыхают новую жизнь в иногда достаточно архаичные положения кодификаций прошлых веков. Несмотря на то что имеющиеся в зарубежном праве ответы на те или иные вопросы далеко не всегда удовлетворительны и не всегда могут быть имплементированы у нас, анализ данного дискурса позволяет обнаружить массу интересных вопросов и коллизий, требующих своего разрешения и применительно к российскому праву. Кроме того, без сравнительно-правового исследования очень трудно оценить и эффективность различных вариантов их решения. Изучение права зарубежных стран просто необходимо для того, чтобы избежать изобретения велосипеда. Успешность или неуспешность того или иного подхода к решению определенного вопроса в рамках права развитых зарубежных стран позволит избежать повторения ошибок в праве российском или по крайней мере лучше оценить вероятную эффективность имплементации того или иного подхода.
При этом задача цивилиста не должна сводиться исключительно или преимущественно к анализу западного опыта. Такая цель самостоятельного значения не имеет и должна быть поставлена перед специалистами в области сравнительного правоведения. Зарубежное право нас интересует лишь как повод задуматься над путями решения проблем наиболее эффективного правового регулирования в условиях российских реалий. Разнообразие подходов, принятых в развитых странах, неудовлетворительность и противоречивость многих из них, тесная связь с общей системой национального права конкретной страны, а также имманентная ограниченность любой попытки всесторонне проанализировать зарубежное право по отдельным разрозненным источникам, переведенным на русский, английский или иной доступный исследователю язык, не позволяют в полной мере полагаться на правовые решения зарубежных стран. Кроме того, как мы неоднократно убеждались за последние 15 лет, попытки механически перенести на российскую правовую почву готовые институты и механизмы, которые успешно работают в правовой системе другой страны, без детального анализа совместимости правового режима данного института с общей структурой и принципами отечественной правовой системы зачастую оказываются неудачными и поэтому должны осуществляться крайне осторожно. Как отмечает Ф. Быдлински (F. Bydlinski), такое слепое подражание чревато "привнесением в собственный правопорядок напряженности или противоречий, равно как и эффекта внезапности, что представляет собой большую опасность" <4>. Поэтому опыт зарубежного права должен являться для цивилиста, как говорят англичане, лишь source of inspiration (источником вдохновения). Окончательные же выводы должны делаться на основе по возможности всестороннего анализа эффективности, разумности и справедливости различных как известных, так и не известных западному праву решений.
--------------------------------
<4> Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2006. N 1. Т. 6. С. 231 - 232.
Таким образом, при проведении цивилистического исследования следует изучить, как интересующий вопрос решается в развитых странах и какие проблемы возникают при этом. Понятно, что анализ не будет доскональным в силу языковых барьеров и отсутствия доступа ко всему пласту правовой информации, касающейся той или иной страны. Тем не менее весь доступный материал о мировом опыте в части предмета исследования должен быть изучен по возможности максимально глубоко во избежание траты множества умственных усилий на изобретение велосипеда при формировании повестки дня и определении возможных решений.
Второй принцип, которым, на взгляд автора, нужно руководствоваться при проведении цивилистического исследования, - не следует слишком увлекаться историей. Поэтому сразу хотим принести извинения любителям юридического историцизма: историческому анализу института расторжения договора в настоящей работе мы уделили ограниченное внимание, при том что в последнее время в российской науке гражданского права стало модно заниматься юридической историей. В этой связи следует признать, что, как убедительно доказал К. Поппер в своей известной работе "Нищета историцизма", практическая полезность глубокого исторического анализа и определения генеалогии тех или иных институтов и явлений с целью обнаружения готовых рецептов решения современных социальных и политических проблем и моделирования будущего развития достаточно ограниченна в силу изменчивости условий человеческой жизнедеятельности, технического и интеллектуального прогресса человечества и социальных институтов. Рецепты и решения, выработанные в один период, могут не работать и даже быть вредны в другое время и в иных обстоятельствах. Данный вывод особенно актуален применительно к гражданскому праву России, где преемственность науки гражданского права уже неоднократно радикально разрывалась и где рыночные отношения стали складываться только последние 15 - 16 лет.
Вопрос о необходимости изучения и анализа истории развития того или иного гражданско-правового института в отечественном праве сейчас неминуемо встает перед российским исследователем-цивилистом. Позволим себе высказать мнение, что практическое значение этой информации зачастую переоценивается. Обширные исторические экскурсы, как правило, только утяжеляют работу, внося в нее массу лишних подробностей, как правило, не интересных современному юристу-практику, судьям и законодателям (основным потребителям научного анализа), отдаляя исследование от реальных практических задач цивилистики как науки исключительно прикладной. В таком ракурсе рассуждает большинство западных исследователей, которые, как правило, игнорируют или минимизируют исторический аспект того или иного вопроса, концентрируясь на современной проблематике и конкретных предложениях по оптимизации правового регулирования, оставляя детальный анализ истории развития правовых институтов на откуп специальным исследованиям в области истории права. В настоящее время во многих работах российских цивилистов возобладал иной подход, когда исследование в значительной степени представляет собой исторический обзор. Списать этот перекос следует на существование в течение долгого времени фактического запрета на изучение и анализ наработок дореволюционной российской цивилистики. По большому счету огромный пласт правовой информации, судебной практики, цивилистических исследований был признан не имеющим практической ценности для нового советского времени, что в целом следует признать крайне печальной, но с учетом того исторического момента, по-видимому, неизбежной ошибкой, отчасти разорвавшей поступательное развитие российского гражданского права.
Реформы 1990-х годов поставили перед российскими юристами очень сложную задачу разработки правового регулирования гражданско-правовых отношений в рамках новых экономических реалий. Здесь и были подняты из небытия российские дореволюционные право и научный дискурс, которые в значительной степени повлияли на формирование нового российского гражданского законодательства. Учитывая наличие проблемы языкового барьера и доступа к последним наработкам западного законодательства и правовой доктрины, дореволюционное и советское гражданское право становится важнейшим, если не единственным источником, где многие современные российские исследователи зачастую находят те или иные решения или подтверждение своим гипотезам и предложениям.
По этому поводу позволим себе заметить, что, безусловно, изучение истории развития того или иного правового института, его генеалогии во многих случаях помогает оценить современное состояние правового регулирования и избежать повторения ошибок прошлого. Но необходимость такого исторического анализа варьируется в зависимости от предмета изучения. По некоторым вопросам наработки дореволюционной или советской доктрины могут оказать определенную помощь современному исследователю. Но чаще обращение к дореволюционному или советскому праву происходит скорее от невозможности оперировать современными зарубежными источниками, которые переводятся и публикуются в России крайне редко. Если оценить совокупную практическую пользу от изучения "Русской правды", Соборного уложения или Свода законов Российской империи, а равно работ российских ученых в условиях царизма и промышленной революции или советских ученых в условиях политического тоталитаризма, плановой экономики и идеологических оков марксизма-ленинизма, то она окажется крайне незначительной по сравнению с пользой от изучения современного зарубежного права, судебной практики и доктрины развитых и развивающихся стран, которые, так же как и Россия, сейчас в условиях глобализации, постиндустриального перехода и относительной свободы мысли и слова, в век новых технологий, Интернета, робототехники и генной инженерии пытаются решать проблемы экономического развития и глобальной экономической конкуренции.
Приходится признать, что решения, предлагаемые дореволюционными российскими юристами, которые в тот период, к сожалению, так и не успели сформировать самостоятельной школы цивилистики и во многом копировали и перерабатывали тогдашнее немецкое право, зачастую носят вторичный характер. На наш взгляд, анализировать следует не то, как российские юристы знакомились, переводили и интерпретировали европейское (в первую очередь, немецкое) гражданское право того времени, а непосредственно само зарубежное право во всем его многообразии, причем в том виде, в котором оно существует, обсуждается и меняется именно сейчас в условиях, близких современным реалиям России. Что уж говорить о гражданском праве времен СССР, которое было крайне тесно увязано со специфическими условиями экономического, социального и политического развития страны и не могло не подвергнуться сильнейшим искажениям, которые в значительной степени снижают практическую ценность советского цивилистического дискурса! В связи с этим опыт осмысления тех или иных гражданско-правовых институтов российскими юристами прежних эпох может иметь, на наш взгляд, достаточно ограниченное воздействие на действующее и создаваемое право, которое должно, в первую очередь, отражать современный уровень развития социальных, государственных и экономических институтов и отношений.
При этом все вышесказанное не умаляет того вклада, который привнесли в развитие российского гражданского права дореволюционные и советские ученые. Некоторые идеи советских цивилистов, высказанные в период плановой экономики и идеологической монополии, пережили свой базис, звучат вполне актуально и могут использоваться в современном научном дискурсе (если, конечно, не обращать внимания на определенные идеологические издержки, которые присутствуют практически в любой советской работе по гражданскому праву). Поэтому было бы несправедливо, да и просто неразумно полностью отвергать опыт прошлых лет, еще раз разрывая преемственность