"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

развития гражданского права. В то же время с учетом резкого изменения социально-экономических и политических реалий и открытия возможностей по интеграции в мировой правовой дискурс, а также в условиях ограниченного объема любого исследования и необходимости поддержания адекватного баланса между его широтой и глубиной, на наш взгляд, следует рационально распределять научные усилия и переносить акцент с истории права на компаративистику и практические предложения по оптимизации правового регулирования. Историческая же часть цивилистического исследования в значительной степени лишена практического значения и должна быть минимизирована, уступив дорогу практическим разработкам. Соответственно, исторический анализ права следует оставить историкам и специалистам в области истории государства и права.
Данный принцип в полной мере применим и к настоящей работе. История развития института расторжения нарушенного договора в дореволюционном и советском гражданском праве нас вдохновляла крайне мало в силу того, что сама эта тема в те периоды изучалась достаточно поверхностно и в целом была малоактуальной (особенно в советской плановой экономике). Это послужило одной из причин того, что действующее законодательство, к сожалению, урегулировало данный институт, на взгляд автора, крайне неудачно.
Третий принцип - не следует забывать, что гражданское право есть инструмент государственной политики.
Цивилистика чужда гносеологии. В гражданском праве вообще не может быть истины, а есть только сформулированные одними, далеко не совершенными людьми, и применяемые другими, зачастую еще более несовершенными людьми, правила, которые могут быть полезны или вредны, адекватны или менее адекватны, прогрессивны или консервативны. Гражданское право - это лишь один из инструментов регулирования государством экономических отношений (причем, следует признать, далеко не самый важный). Многие страны мира вообще не имеют какой-либо самостоятельной научной школы и обширного сообщества ученых, активно занимающихся разработкой цивилистических проблем, и при этом развиваются и процветают не в пример нашему Отечеству. Тем не менее у гражданского права есть свой (возможно, не такой значительный, как хотелось бы любому цивилисту) ресурс влияния на успех или неуспех в развитии общества и государства в условиях глобальной конкуренции. Соответственно, основная задача цивилистики - максимально эффективная реализация этого ресурса. Неэффективность или, наоборот, эффективность цивилистической науки и гражданско-правового регулирования в отдельно взятой стране не имеет решающего значения для успеха в мировой конкуренции, однако может уменьшить или увеличить динамику экономического роста на какие-то доли процентов. Но это отнюдь не мало! Трезвая оценка важности науки гражданского права, с одной стороны, и осознание того, что основная задача цивилистики - повышение эффективности гражданско-правового регулирования в пределах его потенциального ресурса влияния на экономический рост - с другой стороны, являются важным условием для плодотворного научного исследования.
Цивилист должен познавать не право, как если бы оно было некой силой природы или явлением объективного мира, а социально-экономические условия и вызовы времени, на которые он должен адекватно ответить, сформулировав разумные и эффективные правила. Иначе говоря, логика цивилистического анализа строится по системе "вызов - ответ", предложенной в свое время А. Тойнби применительно к развитию цивилизаций в целом. Оценка практической полезности исследования зависит от того, насколько четко автор уловил имеющиеся и возможные в перспективе вызовы (социально-экономический запрос) и насколько адекватные этим вызовам ответы он предлагает (предложения по оптимизации правового регулирования). Если по данному вопросу уже есть законодательные установления, то задача цивилиста-исследователя состоит в том, чтобы, во-первых, попытаться найти наиболее разумное и эффективное в данный исторический период и в данных экономических реалиях правовое регулирование соответствующих отношений; во-вторых, сравнить его с буквой действующего закона; в-третьих, в случае расхождения формально-логически обосновать такое толкование буквы закона, которое максимально приблизит ее значение к определенному исследователем на первом этапе идеалу; в-четвертых, в конечном итоге всем своим исследованием заложить основу для более точного законодательного регулирования данных отношений в будущем.
Четвертый принцип - через Гражданский кодекс, но дальше Гражданского кодекса!
Следует сразу признать, что во многих случаях в рамках цивилистического исследования можно позволить себе достаточно вольно обходиться с буквой российского закона, учитывая то, что его нормы зачастую неудовлетворительны и во многом нелогичны. Разумность, целесообразность и эффективность правового регулирования не должны приноситься в жертву слепому преклонению перед буквой неадекватного закона. Ведь Гражданский кодекс - не Священное Писание и не несет в себе абсолютную истину. Законы пишутся людьми.
Безусловно, после принятия любого кодекса первое время наука стремится толковать его нормы максимально приближенно к его букве. Первые комментарии к тексту ГК РФ по большей части состоят из пересказа его норм. И это объяснимо. На том этапе всем следовало просто понять, что в нем написано. Такой метод толкования некоторые зарубежные авторы называют экзегетическим толкованием. Но хотя период кристаллизации в России, видимо, еще не прошел, и Кодекс лучше кардинально не править, для нас вполне очевидно, что уже настало время освободиться от уз, которые навязывает нам буква закона. Так, известный французский юрист Р. Салей (R. Salleilles) в свое время применительно к ГК Франции 1804 г. писал: "Пусть стремление так толковать закон и было объяснимо вскоре после введения в действие Гражданского кодекса, когда все еще находились под непосредственным воздействием социальных условий, вызвавших его к жизни, и когда все вокруг было пропитано духом его создания, идеями его составителей, но через какое-то время ничто уже не могло оправдать данный метод толкования" <5>. Во Франции уже в середине XIX в. суды не стеснялись вольно трактовать положения Гражданского кодекса и создавать абсолютно новые нормы и целые институты (например, институт astreine). В Германии экзегетическое толкование закона потеряло значение уже через 15 - 20 лет после принятия Германского гражданского уложения в связи с резкими социально-экономическими изменениями, вызванными Первой мировой войной и потребовавшими более свободного толкования норм Кодекса судами для приведения его понимания в соответствие с этими изменениями.
--------------------------------
<5> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 174.
Как уже отмечалось, Гражданский кодекс РФ принимался в крайне сжатые сроки в условиях, когда рыночные отношения в стране только начинали складываться. По большинству ранее не изучавшихся или вовсе не известных вопросов гражданского права просто не успела сложиться сколько-нибудь серьезная цивилистическая доктрина. Знаменательно, что с момента принятия ГК прошло уже более 10 лет, но по целому ряду ключевых проблем гражданского права правовая доктрина не сложилась до сих пор, а по некоторым вопросам, давно и плодотворно обсуждающимся в правовой науке развитых стран, в российской цивилистике еще не написано ни одного предложения. Поэтому, на взгляд автора, научному сообществу следует перестать лицемерить и пытаться во что бы то ни стало разглядеть в разрозненных нормах ГК то, чего там в ряде случаев попросту нет, а именно разумную и тщательно продуманную концепцию, которую якобы надо лишь правильно распознать и "выудить" из буквы закона путем его толкования. Попытки правильно прочитать закон в ряде случае абсолютно оправданны, когда очевидно, что за буквой закона стоит стройная концепция (или идея), которую законодатели пытались донести до правоприменителей в виде тех или иных норм. Но в тех случаях, когда для любого юриста очевидно, что нормы не стыкуются и противоречат друг другу, что отсутствуют реальные перспективы изменения законодательства в обозримом будущем, правовой доктрине и судебной практике приходится занять активную позицию по отношению к букве закона, становиться в определенной степени законодателями и приводить правовое регулирование в должный вид посредством доступных в рамках данной системы приемов толкования закона, не обращая внимания на то, что реально задумывал законодатель.
Таким образом, толкуя закон, не стоит пытаться уловить истинную волю законодателя там, где эта воля либо вовсе отсутствовала, либо пришла в противоречие с потребностями современной экономики, либо изначально была несогласованной, противоречивой и просто ошибочной. В рамках гражданского права такой волюнтаризм, осуществляемый учеными и судьями в отношении буквы закона, когда это делается во благо экономического развития и справедливости, вполне оправдан. Соответственно, основная цель цивилистического исследования состоит в поиске путей оптимизации правового регулирования не с точки зрения правильного прочтения закона, а с точки зрения приведения его в соответствие с соображениями разумности, справедливости и экономической эффективности. Попытки же уловить истинный смысл закона в тех случаях, когда его по большому счету нет, только заводят в тупик, усугубляя ошибки, и крайне усложняют правоприменение, создавая или сохраняя правовые решения, противоречащие реальным экономическим потребностям российского общества. Такого рода анализ напоминает рабское преклонение перед буквой римского права многих западных ученых прошлого, которые пытались в толковании разрозненных положений права периода античности разглядеть готовые решения, применимые для регулирования экономики периода промышленной революции. В литературе абсолютно верно попытки многих современных российских юристов обнаружить среди разрозненных норм ГК некую концепцию в тех случаях, когда ее в реальности у разработчиков данной кодификации не было, сравниваются с особенностями правового анализа пандектистов, ошибочно "воспринимавших Corpus juris civilis как единую нормативную данность и пытавшихся примирить явные противоречия между высказываниями римских юристов... проистекающие на самом деле из разнородности составлявшего Corpus juris материала" <6>.
--------------------------------
<6> Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 11, 22.
В принципе мы не видим ничего плохого в том, что многие ученые или судьи, толкуя нормы гражданского права на самом деле в высшей степени волюнтаристски, исходя из соображений разумности и справедливости, при этом формально прикрываются тем, что они якобы на самом деле точнее определяют истинную волю законодателя и никогда прямо не признают то, что де-факто вводят новые правовые нормы или меняют смысл закона. Таковы сложившиеся в цивилистике правила игры. Но в рамках профессионально-научного дискурса нам представляется уместным снять маски и честно признаться самим себе в истинной природе вещей. Это поможет сделать научный анализ более плодотворным и ориентированным на достижение конкретных практических целей, уведя его подальше от бесконечных схоластических баталий о понятиях и теоретических конструкциях, в которые зачастую впадает отечественный правовой дискурс. Когда ученый-цивилист почувствует, что прямо сейчас в дискуссиях создается правовая доктрина, которая может быть в ближайшее время имплементирована в действующее право через судебную практику, научный анализ и споры станут более ответственными и практически применимыми. Но при этом вполне возможно и продолжать играть в игру под названием "Кто лучше поймет законодателя?". Это вполне в духе наполненной симулякрами постмодернистской культуры. Главное, что не следует забывать, что это всего лишь игра, и начинать воссоздавать по обрывкам разрозненных норм закона целые правовые концепции, которые якобы заложены в закон "всезнающим" законодателем, в тех случаях, когда никакой тщательно продуманной и единой правовой доктрины в реальности при формировании соответствующих норм ГК не было.
Таким образом, цивилистам-исследователям, а вслед за ними и судам следует занять активную позицию по отношению к букве гражданского закона. Как справедливо отмечается в зарубежной литературе, "культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолирует право, разлучает его с другими общественными науками, превращает правоведение во второстепенное ремесло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике и не замечая того, что в нем иногда жестоко и не совсем разумно" <7>. Иначе говоря, российским ученым-цивилистам пора уже высвободиться из-под сковывающего мысль влияния буквы зачастую неадекватного закона и перестать искать его правильное прочтение, так же как в свое время глоссаторы освободились из-под пресса буквы Corpus juris civilis. На основе осмысления данных нам более 10 лет назад норм Гражданского кодекса пора перейти к развитию гражданского права путем свободного толкования буквы закона. В свое время Р. Иеринг высказал тезис: "Через римское право, но дальше римского права!". Впоследствии французский юрист Ф. Жени (F. Geny) перефразировал его: "Через Гражданский кодекс, но дальше Гражданского кодекса!" <8>. Мы полностью поддерживаем эту идею. Доктрина должна выйти из полной зависимости от текста толкуемого закона и позволить себе манипулировать буквой закона с целью его приведения в соответствие с потребностями времени.
--------------------------------
<7> Charmont J., Chausse A. Les Interpretes du Code Civil (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 176).
<8> Подробнее см.: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 180.
Пятый принцип - при толковании закона можно при необходимости его корректировать или дополнять.
Всем понятно, что применение буквы закона без ее толкования практически невозможно в силу абстрактности любой кодифицированной нормы. Также очевидно, что с помощью применения различных методов толкования можно получить зачастую прямо противоположное понимание соответствующей нормы закона. Поэтому крайне важно, чтобы выбор соответствующего цивилистического метода толкования осуществлялся не произвольно и не в силу некой изначально предписанной иерархии, которую юристы иногда пытаются безуспешно сконструировать, а исключительно исходя из необходимости достижения разумного, справедливого и экономически эффективного правового регулирования. Такой подход сохраняет видимость законности (закон остается законом) и, соответственно, обеспечивает некий необходимый минимальный уровень определенности правового регулирования, но при этом развязывает руки высшим судам в