"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

сразу же породил бы дуализм и конкуренцию правовых режимов расторжения, действующих в отношении просрочки, с одной стороны, и других видов нарушения - с другой. А это, в свою очередь, вызвало бы серьезные затруднения по причине подробно освещенных в соответствующем месте настоящей работы трудностей с определением самого понятия просрочки и отграничения его от ненадлежащего исполнения. Поэтому теоретически следовало бы приветствовать унифицированный подход, который предусматривал бы единый порядок расторжения независимо от типа нарушения. В этой связи, как уже говорилось, норма п. 2 ст. 405 ГК кажется нам некорректной и в дальнейшем при внесении изменений в ГК - достойной устранения из его текста.
Но приведенные выше аргументы являются справедливыми лишь формально-логически, без учета соображений разумности и экономической эффективности. Напомним, что тем общим порядком расторжения, под который при попытке унификации порядка расторжения следовало бы подводить п. 2 ст. 405 ГК, является правило о судебной процедуре расторжения (п. 2 ст. 450 ГК), да еще и с необходимостью соблюдения досудебного порядка урегулирования спора (п. 2 ст. 452 ГК). Выше мы подробно аргументировали вопиющую неадекватность данного законодательного положения и необходимость изменения закона.
Если произойдут изменения ГК и в качестве общего правила будет установлен внесудебный отказ от нарушенного договора, то следовало бы одновременно устранить из текста закона и норму п. 2 ст. 405 ГК или изменить ее толкование, установив, что данная норма лишь подтверждает действие общего правила о расторжении, но не является исключением из него.
До тех же пор, пока общее правило судебного расторжения (ст. 450 ГК) не изменено законодателем, мы не можем себе позволить упустить такую возможность существенно сузить сферу применения этого неадекватного режима за счет утверждения п. 2 ст. 405 ГК в качестве исключения из общего правила применительно к просрочке. Таким образом, в сложившейся ситуации по своей сути несколько нелогичная норма п. 2 ст. 405 ГК становится ценнейшим "противоядием" против еще более нелогичного правила о судебной процедуре расторжения.
Более того, за счет расширительного толкования понятия просрочки и включения в рамки данного понятия и случая отвергнутого кредитором дефектного исполнения, о чем писалось подробнее выше, мы получаем возможность вывести из сферы применения правила о судебном расторжении большинство случаев нарушения договора, по сути, де-факто превратив принцип судебного расторжения в исключение, применяющееся только в случае, когда: 1) норма Особенной части ГК специально предусматривает судебный порядок расторжения, 2) стороны прямо об этом договорились либо 3) нарушение договора не может быть квалифицировано в качестве просрочки (например, разглашение полученной при исполнении договора конфиденциальной информации, нарушение продавцом обязанности передать покупателю индивидуально-определенную вещь свободной от прав и требований третьих лиц и некоторые другие).
Таким образом, норма п. 2 ст. 405 ГК рассматривается нами как возможность до внесения изменений в текст ГК привести применение его положений в соответствие с требованиями современной экономики и справедливости, используя вполне легитимные приемы толкования закона. Как только общее правило о порядке расторжения будет изменено, исчезнет и необходимость в норме п. 2 ст. 405 ГК и таком ее, безусловно, достаточно изощренном толковании.
При этом возникает серьезный вопрос. Можно ли рассматривать потерю интереса в качестве самостоятельного критерия допустимости расторжения? На наш взгляд, для этого нет никаких оснований. Следует считать, что здесь просто перефразирована норма о существенности нарушения. Прийти к такому выводу достаточно легко, сравнив формулировку, использованную в п. 2 ст. 405 ГК (исполнение утратило интерес для кредитора), с определением существенного нарушения, которое согласно ст. 450 ГК влечет для кредитора такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Очевидно, что в результате такого существенного нарушения происходит именно утрата кредитором интереса в исполнении договора. Таким образом, отказ от договора, исполнение которого просрочено должником, может быть осуществлен кредитором только в случае, если просрочка носит существенный характер с учетом критериев определения существенности, заложенных в ст. 450 ГК. Сделанный вывод означает, что при решении вопроса о том, утратил ли кредитор интерес в исполнении, должно приниматься во внимание не субъективное мнение кредитора, а объективные последствия нарушения.
§ 2. Пределы применения нормы, заложенной в п. 2 ст. 405 ГК
Как мы установили выше, с точки зрения прав кредитора на ответную реакцию просрочкой признается как полное бездействие должника, так и его действия по исполнению, если в итоге кредитор не получает того, что он должен был принять в счет исполнения договора, и отказывается принять исполненное. Иначе говоря, расширительное толкование понятия просрочки приводит к тому, что под данное понятие может подпасть и ненадлежащее исполнение, отвергнутое кредитором на законном основании.
В связи с изложенным встает вопрос: означает ли полученный нами вывод о том, что кредитор может расценить в качестве просрочки даже предложенное должником ненадлежащее исполнение, что п. 2 ст. 405 ГК применим ко всем нарушениям? Конечно же нет.
Во-первых, как мы писали выше, кредитор не всегда вправе не принять ненадлежащее исполнение по договору. Право отказаться от принятия дефектного исполнения с расторжением договора или требованием осуществить новое исполнение имеется у кредитора только тогда, когда нарушение носит существенный характер. Так, например, согласно ст. 475 ГК покупатель не вправе отказаться от товара, в котором проявились несущественные недостатки.
Во-вторых, ряд нарушений по своей природе не может быть квалифицирован в качестве просрочки (например, незаконное разглашение конфиденциальной информации, полученной при заключении и исполнении договора, передача индивидуально-определенного товара, на который имеют законные притязания третьи лица, и некоторые другие).
В-третьих, закон может устанавливать специальные нормы, прямо или косвенно указывающие на необходимость соблюдения судебной процедуры расторжения применительно к отдельным видам договоров (например, ст. 619 ГК - в отношении договора аренды). Подобные случаи следует толковать как исключение из исключения. Иначе говоря, наличие такой специальной нормы исключает возможность применения более общей нормы п. 2 ст. 405 ГК в силу принципа Lex specialis derogat generali.
Все же остальные случаи нарушения могут быть при желании кредитора сведены к понятию просрочки. Будь то исполнение обязательства с просрочкой или текущее неисполнение или даже дефектное исполнение - они могут быть восприняты кредитором как просрочка и тем самым дать ему возможность воспользоваться правом, предоставленным п. 2 ст. 405 ГК.
Имплементация такого подхода, по сути, перевернет изначальный смысл закона, существенно расширив сферу действия права на внесудебный отказ и сделав норму п. 2 ст. 405 ГК, на первый взгляд позиционирующуюся как исключение из правила о судебной процедуре расторжения, практически общим правилом. Судебное же расторжение останется обязательным только: 1) в случае, когда нарушение в силу своей природы не может быть расценено как просрочка или 2) когда закон или договор указывают на обязательность соблюдения судебной процедуры.
С точки зрения практической целесообразности данный подход достаточно адекватен, так как выполняет крайне полезную роль - значительно сужает сферу применения не адекватного современным экономическим реалиям рыночной экономики правила ст. 450 ГК о судебном порядке расторжения.
С точки зрения стройности конструкции защиты прав кредитора такой подход также оправдан, так как он создает практически единый режим расторжения, устраняя различия в процедуре расторжения в зависимости от вида нарушения, что стоит только приветствовать. Как мы писали выше, унификация правового режима нарушения договора является общемировой тенденцией, которая во многом связана именно с трудностями, возникающими при квалификации и разграничении отдельных видов нарушения договора. Поэтому во избежание данных затруднений разумнее установить единый порядок расторжения для всех видов нарушения. Победоносная "экспансия" п. 2 ст. 405 ГК, которая за небольшими исключениями покроет все возможные случаи нарушения договора, в этом смысле вполне оправданна и, более того, неизбежна. "Победа" правила о судебном расторжении, если бы мы признали, что п. 2 ст. 405 ГК не является исключением из правила ст. 450 ГК, и право на отказ означает необходимость идти в суд, только усугубила бы ошибку нашего законодателя, допущенную при определении общего правила в отношении порядка расторжения. Сохранение же статус-кво просто невозможно, так как все попытки разделить "сферы влияния" между нормами п. 2 ст. 405 и ст. 450 ГК лишь создают новые проблемы и плодят неопределенность.
Безусловно, законодатель вряд ли предполагал, что такая юридическая эквилибристика с толкованием п. 2 ст. 405 ГК позволит де-факто дезавуировать действие указанного им в ст. 450 ГК правила о судебном порядке расторжения. Но мы считаем, что до тех пор, пока не будут внесены поправки в ГК, которые вслед за законодательством большинства развитых стран прямо установили бы право кредитора на внесудебный отказ от нарушенного договора, мы имеем полное право и просто обязаны в целях оптимизации правового регулирования добиться более справедливого и адекватного современным экономическим реалиям понимания закона.
При этом при будущем внесении изменений в ГК нельзя не забыть устранить из него вместе с правилом о судебном расторжении и саму норму п. 2 ст. 405 ГК, которая, как мы писали выше, сама по себе некорректна.
§ 3. Односторонний отказ на основании п. 2 ст. 328 ГК
Право на внесудебный отказ от исполнения договора, исполнение которого просрочено должником, прямо предусмотрено также и применительно к более частному случаю, урегулированному ст. 328 ГК. Согласно данной статье, если должник в двустороннем договоре не произвел исполнение в срок, то кредитор вправе приостановить свое встречное исполнение или отказаться от исполнения и требовать возмещения убытков. То, что ст. 328 ГК устанавливает возможность одностороннего отказа от нарушенного договора, признается в современной литературе <361>.
--------------------------------

<361> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 199; Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 102; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2003. С. 864.
В случае если мы внимательно присмотримся к п. 2 ст. 328 ГК, то несложно заметить некоторые нюансы правового регулирования, которые могут привести к ложному выводу об особенностях расторжения договора на основании ст. 328 ГК.
Во-первых, в п. 2 ст. 328 ГК не устанавливаются основания отказа. Ни существенность нарушения (ст. 450 ГК), ни утрата интереса в исполнении (п. 2 ст. 405 ГК) здесь не упоминаются. Возникает справедливый вопрос, является ли право на отказ, предусмотренное в ст. 328 ГК, лишь частным проявлением более общего правила, предусмотренного в п. 2 ст. 405 ГК, или имеет некоторые юридические особенности применения? Так, должна ли носить просрочка должника существенный характер? Или кредитор вправе отказаться от договора, даже если просрочка не носит существенный характер? Этот вопрос будет изучен в § 24 гл. 1 разд. IV. Здесь лишь отметим, что согласно нашей точке зрения, отсутствие в ст. 328 ГК какого-либо упоминания о существенности просрочки, утрате интереса и тому подобных критериях допустимости расторжения не должно рассматриваться как указание на то, что в подобных случаях кредитор имеет безусловное право на односторонний отказ без каких-либо обоснований. Использование ст. 328 ГК при расторжении договора не исключает применения общего правила о существенности нарушения.
Во-вторых, в п. 2 ст. 328 ГК речь идет об отказе кредитора от исполнения встречного обязательства, в то время как п. 2 ст. 405 ГК устанавливает право кредитора на отказ от принятия исполнения должника. Это различие мы считаем несущественным. И в том и в другом случае речь идет об одностороннем расторжении. Напомним, что ст. 328 ГК регулирует порядок защиты прав кредитора, который должен был осуществить встречное исполнение, в условиях, когда должник не исполняет свое обязательство. В такой ситуации кредитор, отказывающийся от исполнения встречного обязательства, тем самым вполне очевидным образом подразумевает и отказ от принятия просроченного исполнения. Одну и ту же идею расторжения договора можно выразить как путем указания на право кредитора отказаться принимать в будущем исполнение должника, так и путем указания на его право отказаться от осуществления собственного исполнения. Суть от этого не меняется.
В-третьих, п. 2 ст. 328 ГК не упоминает понятия просрочки, а использует в качестве понятия нарушения следующий оборот: непредставление должником обусловленного договором исполнения обязательства. Но это отнюдь не означает, что данное понятие неприменимо ко всем тем вариантам нарушения, к которым применяется п. 2 ст. 405 ГК. Даже ненадлежащее исполнение, предоставленное вовремя, но не принятое кредитором, может подпасть под действие п. 2 ст. 328 ГК в силу того, что дефектное исполнение не может являться исполнением, обусловленным договором. Следовательно, ненадлежащее исполнение, являющееся исполнением, не обусловленным договором, и в связи с этим обоснованно отвергнутое кредитором, полностью соответствует гипотезе нормы п. 2 ст. 328 ГК.
Таким образом, все вышеуказанные отличия норм ст. 328 ГК от положений п. 2 ст. 405 ГК не должны приводить к каким-либо далеко идущим выводам об отличиях в правовом режиме расторжения договора согласно двум указанным статьям.
Тем не менее нельзя не заметить, что ст. 328 ГК в действительности вводит ряд особенностей, которые не нашли своего закрепления ни в п. 2 ст. 405 ГК, ни в общих нормах о праве на расторжение договора (ст. ст. 450 - 453 ГК). Во-первых, норма п. 2 ст. 328 ГК устанавливает право кредитора отказаться от договора и в том случае, когда налицо обстоятельства, очевидно свидетельствующие, что должник в указанный в договоре срок не исполнит свое обязательство. Возможность расторжения в случае лишь предполагаемого (предвидимого) нарушения, действительно, является специфической особенностью, которую в правовой режим расторжения договора привносит именно ст. 328 ГК. Во-вторых, п. 2 ст. 328 ГК дает кредитору право на пропорциональное расторжение в случае частичного исполнения должником своего обязательства. Предоставление