"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

исполнения, предъявив должнику соответствующее требование в претензионном или исковом порядке. Может ли кредитор впоследствии отказаться от договора?
Другой пример: кредитор получил некачественное исполнение и потребовал лишь уменьшения цены, но впоследствии, не получив от должника возврата соразмерной части уплаченной им предоплаты, решил отказаться от полученного исполнения и договора в целом. Имеет ли он на это право?
Третий пример: кредитор, не получивший в срок исполнения, заявляет об отказе от договора, но впоследствии, получив исполнение, принимает его в счет договора.
Четвертый пример: кредитор, получивший ненадлежащее исполнение, заявляет об отказе от договора, но впоследствии совершает действия, из которых следует, что он принимает исполнение (например, подает иск в суд о компенсации своих расходов на исправление недостатков).
Во всех вышеуказанных примерах возникает один и тот же вопрос: может ли кредитор передумать и изменить свою оценку нарушения и свои планы в отношении защиты прав?
Решаться данный вопрос, на наш взгляд, должен при помощи следующих критериев.
Во-первых, кредитор вправе всегда расторгнуть договор, независимо от того, что он заявлял ранее, до тех пор, пока не будет окончательно зафиксирован факт принятия им просроченного или дефектного исполнения в счет договора. Фиксация данного факта может состояться, например, в виде заявления кредитора о принятии просроченного или дефектного исполнения или выдвижения кредитором требования о компенсации его потерь на исправление недостатков. Воля кредитора на принятие ненадлежащего исполнения может быть выражена не только в виде некого заявления или сообщения, но и в виде конклюдентных действий, т.е. таких действий кредитора (независимо от того, были ли они адресованы должнику или третьим лицам), из которых можно было бы сделать вывод о принятии им ненадлежащего исполнения. Например, если кредитор, получивший некачественный товар, зная о дефектах, перепродал его или использовал по иному назначению, то эти действия очевидным образом указывают на то, что кредитор принял ненадлежащее исполнение в счет исполнения по договору и не вправе расторгать договор. Принятие ненадлежащего исполнения в счет договора несовместимо с расторжением договора. Поэтому, если будет доказано, что кредитор принял исполнение в счет договора, зная об имеющихся дефектах, то кредитор не сможет расторгнуть договор. Данный вывод, хорошо известный праву многих зарубежных стран <357>, основан на необходимости обеспечения стабильности и предсказуемости в гражданском обороте. Обратный подход поставил бы должника в крайне уязвимое положение. Принятие ненадлежащего исполнения в счет договора, как мы выше установили, возможно и в виде молчаливого согласия, т.е. незаявления об отказе в течение разумного срока после обнаружения нарушения. Этот способ признания чаще всего может быть востребован при принятии исполнения со скрытыми дефектами. Таким образом, если кредитор в разумный срок после того, как он обнаружил или должен был обнаружить дефекты, не заявит о непринятии такого исполнения, то исполнение должно считаться принятым и кредитор ограничен правом требовать компенсации убытков, вызванных принятием ненадлежащего исполнения. При этом расчет разумного срока может отличаться в зависимости от того, имеет ли место отказ от дефектного или просроченного исполнения. Более детально вопрос о разумном сроке на заявление отказа от принятия ненадлежащего исполнения будет проанализирован нами ниже в гл. 5 разд. IV.
--------------------------------
<357> Так, в рамках американского права принятие дефектного исполнения в счет договора кредитором при условии, что кредитор был осведомлен об этих дефектах, признается окончательным выбором кредитора (election), в результате которого он теряет право передумать и расторгнуть договор. См.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 577.
Во-вторых, если кредитор принимает дефектное исполнение, но одновременно требует исправления дефектов без замены всего исполнения, такое принятие следует считать условным. На время, в течение которого кредитор потребовал исправить нарушение, он не вправе расторгать договор. В случае же, если должник не выполнит требование кредитора об исправлении дефекта, то кредитор восстанавливает свое право расторгнуть договор, если, конечно, дефект представляет собой существенное нарушение. Более детально данный вопрос будет проанализирован в гл. 2 разд. IV.
В-третьих, следует принять во внимание, что кредитор при выражении своей первой реакции на состоявшееся нарушение может специальным заявлением оставить за собой право передумать. В таком случае кредитор будет иметь формальное право изменить свое отношение к нарушению. Например, потребовав от поставщика, отгрузившего некачественный товар, возвращения части цены, соразмерной степени ухудшения качества товара, что, как мы понимаем, означает волю покупателя на принятие некачественного товара в счет договора, покупатель мог одновременно заявить, что в случае неполучения указанной суммы он сохраняет за собой право на отказ от принятия дефектного исполнения и расторжения всего договора с возвратом всей суммы предоплаты. В таком случае принятие дефектного исполнения совершено под условием, которое состоит в уплате означенной ценовой разницы. При неуплате этой суммы кредитор не связан данным заявлением и волен выбрать любой из доступных ему сценариев защиты своих прав.
В-четвертых, в тех случаях, когда кредитор вначале осуществляет отказ от договора, а впоследствии совершает действия, из которых можно заключить, что он передумал, следует исходить из того, что при наличии у кредитора права на односторонний отказ такой отказ считается осуществленным при получении должником уведомления об отказе, а в случае судебного расторжения - при вступлении в силу судебного решения о расторжении. Поэтому если кредитор по всем правилам расторг договор, то договорные отношения считаются прекратившимися и дальнейшие действия по принятию исполнения могут расцениваться через призму нового договорного правоотношения и требует оценки воли должника. Если, например, после расторжения должник поставляет кредитору товар, а кредитор его принимает, то, по сути, возникает новый договор, так как обе стороны выразили на это свою волю. Если же кредитор, получивший ненадлежащее исполнение от должника, правомерно расторгает договор, а потом заявляет о принятии исполнения, то на реанимацию договорных отношений должен дать согласие должник, который может и не согласиться и потребовать возврата того, что было им предоставлено. Ведь после расторжения кредитором договора у должника могли возникнуть новые планы в отношении предмета данного исполнения. Поэтому "неожиданное" изменение позиции кредитора, возжелавшего принять данное исполнение, может уже и не вписываться в планы должника, который, например, мог найти нового претендента на данное исполнение. Необходимость соблюдения стабильности делового оборота требует именно такого решения.
Более подробно вышеозначенные вопросы, связанные с взаимозависимостью различных видов нарушений договора и порядка расторжения договора, будут исследованы ниже.
Раздел III. ФОРМА РАСТОРЖЕНИЯ
Глава 1. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ
Как мы установили, развитые страны в большинстве своем принимают экономическую целесообразность и необходимость предоставления кредитору возможностей достаточно быстро и без бюрократических формальностей выйти из нарушенного должником договора. В странах немецкой правовой семьи, как правило, кредитор получает такую возможность при условии предварительного направления должнику предупреждения, предусматривающего дополнительный срок для устранения нарушения (Nachfrist). В странах англо-американского права кредитор может в одностороннем порядке расторгнуть договор путем направления должнику соответствующего уведомления без предоставления должнику шанса исправить нарушение.
Как уже говорилось, судебная процедура расторжения, закрепленная из наиболее развитых стран лишь во Франции в Кодексе, принятом двести лет назад в условиях только зарождающегося капитализма, а также в некоторых других странах, скопировавших французское гражданское право, признается юристами большинства стран анахронизмом, не соответствующим современным рыночным условиям постиндустриального общества. Поэтому, как уже писалось в § 1 гл. 1 разд. I, даже в самой Франции растет количество случаев, когда судебная практика разрешает внесудебное расторжение, а предприниматели на практике часто включают в договоры оговорки о праве внесудебного отказа, а ученые разработали проект реформы обязательственного права, в рамках которого отменяется обязательность соблюдения судебной процедуры. Это дает возможность утверждать, что право Франции, несмотря на сохранение соответствующей нормы ФГК, постепенно дрейфует в сторону односторонней модели расторжения.
Таким образом, при выборе между необходимостью защищать интерес должника в сохранении договора и предоставлением кредитору прав оперативно реагировать на нарушение зарубежное право по большей части склоняется в сторону последнего. Этот подход, с одной стороны, максимально упрощает для кредитора процедуру расторжения, позволяя достаточно быстро выйти из договора и заключить заменяющую сделку, что в современных рыночных условиях, когда на принятие правильных и наиболее экономически эффективных решений у бизнесмена зачастую есть всего несколько часов, является крайне полезным и вполне оправданным. С другой стороны, зарубежное право, как правило, ограничивает право кредитора на расторжение в случае незначительности нарушения. Соответственно, при принятии решения о расторжении кредитор должен учитывать, что должник может оспорить данное действие и, доказав несущественность нарушения, принудить кредитора к исполнению договора и, возможно, даже возложить на него ответственность за возникшие убытки. Именно риск подобного развития событий в данной схеме предостерегает кредитора от произвольного и неадекватного характеру нарушения отказа от договора. При этом необходимость обращаться в суд возлагается на должника, который, посчитав отказ от договора неадекватным, может попробовать его оспорить в суде. Данная тенденция подтверждается и при анализе положений Венской конвенции 1980 г., Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, которые также закрепляют внесудебную процедуру расторжения.
В этих условиях очевидно, что включение в российский ГК нормы о судебном порядке расторжения не вписывается в рамки общемировой тенденции развития договорного права. Как известно, ст. 450 ГК предусматривает, что расторжение договора должно осуществляться в судебном порядке путем подачи кредитором соответствующего иска. Более того, наш закон, принимая французский подход к процедуре расторжения, одновременно добавляет и другую формальность. Согласно ст. 452 ГК требуется соблюдение досудебного порядка урегулирования спора: перед расторжением кредитор должен направить должнику предложение изменить или расторгнуть договор по взаимному согласию. И только в случае получения отказа на данное предложение или неполучения от должника ответа в течение срока, установленного в письме кредитора, а в случае отсутствия такого срока - в течение 30 дней, - кредитор приобретает право обратиться в суд. При этом российский ГК допускает расторжение только в случае существенности нарушения.
Таким образом, в России кредитор, чьи права ущемлены нарушением, допущенным должником, по общему правилу не может оперативно отреагировать на данное обстоятельство и заключить заменяющую сделку. Для выхода из нарушенного договора кредитор должен провести претензионную работу, прождать определенный срок, затем подать иск в суд, убедить суд в существенности нарушения, (возможно) подтвердить свой успех на апелляционной стадии и дождаться вступления решения в силу. Соблюдение всех указанных процедур может занять достаточно продолжительный период времени: с учетом апелляции и возможной кассации период неопределенности может растянуться на долгие месяцы, если не годы. И все это время договор будет считаться действующим, должник будет иметь возможность произвести исполнение, а кредитор должен быть готовым его принять. При этом кредитор в течение указанного срока не имеет права переориентироваться и найти нового партнера, быстро и эффективно распорядиться своим временем, капиталом, продукцией или иными ресурсами, не потеряв представившихся рыночных возможностей.
Таким образом, в российском ГК процедура выхода из нарушенного контракта для пострадавшего кредитора максимально усложнена. Эта особенность отечественного права абсолютно не адекватна современным реалиям рыночной экономики, переходящей на новый, постиндустриальный этап развития, в котором начинают доминировать услуги, информационные технологии, финансовые операции, современные средства связи, в котором экономическая конъюнктура (цены, биржевые котировки, макроэкономические и микроэкономические показатели и другие факторы) меняется крайне быстро и где важнейшим элементом успешного ведения бизнеса является умение своевременно и оперативно принимать максимально эффективное решение в условиях жесткой конкуренции. Для нас очевидно, что норма о судебном порядке расторжения никак не согласуется с духом времени и не отвечает на соответствующий социально-экономический запрос. Причем это было очевидным уже российским юристам дореволюционного периода, которые в проекте Гражданского уложения отказались от идеи о необходимости соблюдения судебной процедуры в пользу более оперативного немецкого механизма Nachfrist.
Соответственно, в современных условиях намного разумнее и экономически целесообразнее было бы имплементировать правило, базирующееся либо на германской модели расторжения при условии направления предупреждения (Nachfrist), либо на еще более радикальной английской модели, требующей лишь уведомить должника о расторжении. Но, к сожалению, российский законодатель почему-то выбрал иной вариант, установив в качестве общего правила судебную процедуру.
Кроме того, принятый в России подход к процедуре расторжения не может быть оправдан и с точки зрения справедливости, которая в договорном праве также не может быть проигнорирована. В условиях, когда многие страны мира, в том числе и Россия, принимают правило о недопустимости расторжения при несущественном нарушении, интересы кредитора уже в достаточной степени защищены. Предоставление нарушившему договор должнику еще и такого преимущества, как переложение на кредитора обязанностей по направлению предложения о расторжении, возбуждению судебной процедуры, уплате государственной пошлины и доказыванию существенности нарушения, является явно излишним. Данное решение носит очевидно продебиторский характер и не может быть оправдано с точки зрения справедливости.
С учетом этих обстоятельств можно признать правило о судебном порядке расторжения неадекватным и требующим изменения, по крайней мере в отношениях