"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

из предложенной нами идеи, если кредитор обоснованно отказывается принимать дефектное исполнение в счет договора и требует реального исполнения, то налицо просрочка должника, и, соответственно, кредитор, опираясь на это, вправе начислять мораторные санкции до тех пор, пока он не решит осуществить расторжение или не получит надлежащее исполнение. При такой реакции кредитора понятно, что для него осуществленное должником ненадлежащее исполнение абсолютно равнозначно текущей просрочке, т.е. имеет то же значение, как если бы должник вообще не исполнял договор. Поэтому начисление мораторных санкций (пени, процентов годовых) вполне оправданно. Если же кредитор принимает ненадлежащее исполнение, то просрочки нет и соответственно кредитор теряет право требовать реального исполнения обязательства, а значит, и не вправе начислять длящиеся санкции на сумму основного долга.
В целом понятно, что проблема квалификации ненадлежащего исполнения в качестве просрочки применительно к норме п. 2 ст. 405 ГК отпала бы вовсе, будь в нашем праве имплементировано более совершенное правовое регулирование расторжения, дозволяющее односторонний отказ в качестве общего правила применительно ко всем видам нарушения (как то имеет место в большинстве стран мира). Тогда с практической точки зрения было бы все равно, является ли данное нарушение просрочкой или нет. В качестве примера следует привести реформу немецкого обязательственного права, где ранее действовала отдельная норма (п. 2 ст. 286 ГГУ), являющаяся прообразом нормы п. 2 ст. 405 ГК, которая предусматривала право кредитора отказаться от принятия исполнения, если в результате просрочки должника он теряет интерес в исполнении договора. Возникновение института отказа в случае просрочки параллельно с общим порядком расторжения договора неминуемо вызывала в немецком праве практические сложности <351>. Поэтому в новой редакции ГГУ данная норма была устранена, процедура расторжения договора теперь является единой и регулируется ст. 323 ГГУ, независимо от того, было ли нарушение просрочкой или ненадлежащим исполнением. Большое количество всевозможных проблем, возникающих при применении нынешнего российского законодательства, которое в ст. 450 ГК предусматривает судебную процедуру расторжения нарушенного договора, а в п. 2 ст. 405 ГК предусматривает право на односторонний отказ в связи с просрочкой, демонстрирует всю порочность такого подхода и требует внедрения вслед за немецким законодательством в наше право единого подхода к процедуре расторжения, не зависящего от вида нарушения.
--------------------------------
<351> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 338.
В условиях действия нынешней редакции гражданского закона и отсутствия реальных перспектив его изменения в ближайшем будущем мы вынуждены находить наиболее приемлемое и разумное решение, которое может быть, с одной стороны, выведено из смысла действующих норм ГК и соответственно быть легитимным, а с другой стороны, приводить к желаемому экономическому эффекту. Предложенный нами подход расширительного толкования понятия просрочки, упомянутой в п. 2 ст. 405 ГК, как будет показано ниже, эффективен и экономически целесообразен, а также теоретически оправдан, так как он, используя предложенную нами идею квалификации нарушений договора через призму кредиторского восприятия, по сути осуществляет объединение режимов расторжения и при этом делает это не "под эгидой" правила о судебном порядке расторжения из ст. 450 ГК, а подводя большинство случаев нарушения (при желании кредитора) под понятие просрочки и предусмотренное в п. 2 ст. 405 ГК правило об одностороннем отказе. Таким образом, парадокс ситуации заключается в том, что нелогичная и заслуживающая исключения из ГК норма п. 2 ст. 405 ГК в условиях, когда в качестве общего правила у нас действует еще более абсурдный принцип судебного расторжения, выполняет крайне полезную "миссию", по сути дезавуируя это общее правило. Но как только наш законодатель решится изменить общее правило, установив принятый в большинстве стран односторонний порядок расторжения, всякий смысл наличия в ГК нормы п. 2 ст. 405 исчезнет, и она должна быть устранена одновременно с изменением общего правила.
Более подробно о механизме, при помощи которого норма п. 2 ст. 405 ГК "перекрывает" общее правило о судебном расторжении, речь пойдет в гл. 1 разд. III.
§ 8. Принятие дефектного исполнения
Ключевым вопросом при квалификации дефектного исполнения как влекущего текущую просрочку является вопрос о принятии кредитором ненадлежащего исполнения. Если принятие состоялось, то кредитор не вправе отказаться ни от принятия осуществленного дефектного исполнения, ни от договора в этой части на основании п. 2 ст. 405 ГК. При этом уточним, что, так же как и в случае принятия просроченного исполнения, здесь под принятием следует понимать осмысленное действие кредитора, из которого вытекает, что он, будучи осведомленным о дефектах исполнения, принимает его в счет договора.
Как справедливо отмечается в зарубежной литературе, принятие некачественного исполнения, лишающее кредитора права на расторжение договора, может быть осуществлено в разной форме <352>.
--------------------------------
<352> Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 440.
Во-первых, принятие может выступать в виде прямого заявления о принятии исполнения, несмотря на обнаруженные дефекты, как то предусмотрено, например, в ст. 2-606 ЕТК США.
Во-вторых, оно может вытекать из конклюдентных действий кредитора, который хотя прямо об этом и не заявляет, но совершает действия, из которых явным образом вытекает отсутствие намерения отказываться от дефектного исполнения. Например, покупатель, осведомленный о дефектах в товаре, перепродает его третьим лицам, потребляет или иным образом использует по назначению, из чего явным образом вытекает, что он не намерен отказываться от принятия данного товара.
В-третьих, неосуществление отказа от принятия дефектного исполнения в течение разумного срока после того, как кредитору стало или должно было стать известно о дефектах, также свидетельствует о принятии ненадлежащего исполнения <353>. Если исполнение имело скрытые дефекты, которые нельзя было обнаружить при его принятии и они были обнаружены кредитором позднее, кредитор получает право в разумный срок осуществить отказ от принятия дефектного исполнения, а затем (или одновременно) и возможность полностью отказаться от принятия исполнения в будущем (расторгнуть весь договор). Если кредитор в разумный срок после того, как он обнаружил или должен был обнаружить скрытые дефекты, не заявит хотя бы об отказе от принятия исполнения с учетом выявленных дефектов, то он считается принявшим дефектное исполнение.
--------------------------------
<353> Подробнее о последнем случае речь пойдет в главе о разумном сроке на расторжение (гл. 5 разд. IV).
Соответственно, если кредитор после обнаружения скрытых дефектов делает прямое заявление о принятии исполнения с учетом данных дефектов, то вопрос о просрочке не встает. Не встает он и тогда, когда кредитор после обнаружения дефектов совершает действия, из которых вытекает, что он принимает дефектное исполнение или просто в разумный срок не заявляет об отказе от принятия. Во всех этих случаях кредитор уже: 1) не вправе в дальнейшем передумать и отказаться от принятия данного исполнения в счет договора, 2) не вправе отказаться от договора на основании п. 2 ст. 405 ГК или 3) заявить требование о реальном исполнении (замене исполнения), и, по сути, он ограничен правом на компенсацию восполнительных убытков, т.е. убытков, вызванных принятием кредитором дефектного исполнения в счет исполнения должником договора (например, взыскание своих расходов на устранение недостатков), а равно правом на уменьшение цены, носящее характер, аналогичный восполнительным убыткам <354>. Но если кредитор своевременно отказался от принятия исполнения после того, как он обнаружил или должен был обнаружить скрытые дефекты, то он получает право выбирать между требованием реального исполнения и расторжением договора.
--------------------------------
<354> О разделении убытков на компенсаторные, мораторные и восполнительные см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 150 - 155.
§ 9. Существенность нарушения как условие допустимости
отказа от принятия дефектного исполнения
Возникает вопрос: всегда ли кредитор вправе отказаться принимать осуществленное должником дефектное исполнение либо его право на отказ от принятия дефектного исполнения должно быть ограничено на случай незначительных нарушений?
Статья 450 ГК устанавливает принцип существенности нарушения применительно к расторжению договора. В случае просроченного исполнения данная норма решает проблему, так как отказ от принятия просроченного исполнения, как мы не раз отмечали, равнозначен расторжению договора. Но в случае иных дефектов исполнения отказ кредитора принимать ненадлежащее исполнение не означает автоматическое расторжение договора. Такой отказ дает кредитору возможность выбирать между требованием реального исполнения и расторжением договора. Кроме того, отказ кредитора принимать дефектное исполнение трансформирует нарушение должника в текущую просрочку, что означает начисление на должника текущих санкций (пени, процентов годовых), а также право кредитора воспользоваться институтом приостановления встречного исполнения, предусмотренное в ст. 328 ГК.
Соответственно, отказ от принятия дефектного исполнения не является аналогом расторжения договора, а следовательно, правила о расторжении договора напрямую не применяются. В случае если вследствие отказа от принятия дефектного исполнения кредитор решит расторгать договор, интересы должника могут быть адекватно защищены правилом о существенности нарушения как условии допустимости расторжения (ст. 450 ГК). В случае же, если следствием отказа от принятия дефектного исполнения является требование о реальном исполнении (замене исполнения), норма о существенном нарушении из правового регулирования расторжения, по крайней мере напрямую, применяться не может. Это может создать значительную несправедливость, когда должник будет принуждаться к замене всего исполнения в случае крайне незначительных дефектов.
В то же время абсолютно очевидно, что нельзя давать кредитору возможность отказываться принимать дефектное исполнение по причине незначительных дефектов и, в частности, абсолютно несправедливо позволять кредитору принуждать должника к замене всего исполнения по причине незначительных нарушений. Поэтому следует исходить из необходимости применения правила, согласно которому кредитор вправе отказаться принимать дефектное исполнение с последующим расторжением или требованием замены исполнения, только если нарушение носит достаточно значительный характер, чтобы оправдать такую реакцию кредитора. Данная норма не закреплена в ГК в виде общего принципа. Но на практике, возможно, и нет необходимости в таком универсальном правиле. Справедливость может быть восстановлена путем введения условия значительности нарушения в отдельности применительно к варианту отказа от принятия дефектного исполнения с расторжением договора и к варианту с заменой исполнения. Статья 450 ГК вводит принцип существенности нарушения для определения допустимости расторжения. Поэтому вариант отказа от принятия дефектного исполнения с последующим расторжением полностью подпадает под действие данного правила. Каким же образом условие значительности нарушения может быть введено в отношении варианта отказа от принятия дефектного исполнения с последующим требованием замены исполнения?
Наиболее логичный подход к решению данной проблемы состоит в применении к требованию о замене исполнения критерия существенности нарушения из правового регулирования расторжения договоров по аналогии. Такой подход является достаточно распространенным. Так, на то, что именно существенность нарушения является условием допустимости требования о замене исполнения, указывается в ст. 475 ГК РФ, а также ст. 46 Венской конвенции 1980 г. Очевидно, что такой подход требует определенных уточнений. Дело в том, что как будет показано в § 3 гл. 2 разд. IV, определение существенности нарушения при расторжении и замене исполнения может значительно различаться. Одно и то же нарушение может оправдывать расторжение, но не оправдывать замену всего исполнения, и наоборот. Тем не менее такой подход можно в целом принять. Существенность нарушения является условием допустимости как расторжения договора, так и требования о замене ненадлежащего исполнения. Учитывая то, что иного варианта отказа от принятия дефектного исполнения, кроме влекущих расторжение и требование замены исполнения, не существует, внедрение принципа существенности нарушения в отношении каждого из этих двух вариантов равнозначно введению общего правила о том, что отказ от принятия ненадлежащего исполнения возможен только в случае существенности нарушения.
Таким образом, следует принимать во внимание, что если должник осуществил дефектное исполнение, то кредитор вправе отказаться от его принятия, только если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать расторжение или принуждение должника к замене исполнения.
Соответственно, если ненадлежащее исполнение недостаточно существенно, чтобы кредитор отказался от принятия дефектного исполнения, то кредитор не вправе ни расторгнуть договор, ни требовать замены исполнения (т.е. реального исполнения), ни приостановить свое встречное исполнение, ни начислять на должника штрафные санкции, рассчитанные исходя из того, что должник находится в просрочке. Последние два вывода основаны на том, что если кредитор не вправе отказаться от принятия дефектного исполнения и требовать реального исполнения (замены исполнения), то значит, он не может и трансформировать нарушение в просрочку. А раз нет просрочки, то не могут применяться и те средства защиты, которые предназначены для применения на случай просрочки. Кроме того, невозможность трансформировать дефектное исполнение, не составляющее существенное нарушение, в текущую просрочку приводит к тому, что кредитор не вправе, переведя дефектное исполнение в разряд просрочки, воспользоваться правом на отказ от принятия просроченного исполнения на основании п. 2 ст. 405 ГК. Таким образом, в случае дефектного исполнения, не являющегося существенным нарушением, кредитор не вправе расторгнуть договор сразу, но и одновременно не вправе потребовать замены исполнения и расторгнуть договор по причине просрочки в реальном исполнении.
§ 10. Предвидимое нарушение
Выше мы пришли к выводу о наличии двух видов нарушения договора - неисполнения (текущей просрочки) и ненадлежащего исполнения. В рамках ненадлежащего исполнения, в свою очередь, выделяется просроченное исполнение (исполнение