"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

предпринимательского характера. Поэтому находим необходимым внесение изменений в ГК, в которых правило обязательной судебной процедуры расторжения было бы полностью отменено и применялось бы только в случаях, специально указанных в договоре или законе. По вопросу изменения ГК считаем наиболее сбалансированным следующее решение.
В тех случаях, когда в результате нарушения кредитор желает расторгнуть договор, мог бы применяться подход, который предусматривает внесудебное расторжение, но при условии, что нарушение носит существенный характер. При этом было бы разумным в той или иной форме облегчить кредитору процесс доказывания существенности нарушения, если должник не устранил нарушение в дополнительный разумный срок. При таком подходе, если кредитор хочет минимизировать шансы должника оспорить расторжение по причине несущественности нарушения, он должен направить нарушителю требование немедленно устранить нарушение с указанием дополнительного разумного срока, в течение которого нарушение должно быть устранено. При отказе должника устранять нарушение или неустранении нарушения в указанный срок кредитор получает веский аргумент в пользу существенности нарушения. При этом сам отказ от договора может быть осуществлен либо путем направления соответствующего уведомления, либо предусмотрен в качестве автоматического последствия неустранения нарушения в течение срока, указанного в предупреждении. Кроме того, если кредитор в результате нарушения полностью и бесповоротно потерял интерес в сохранении договора и не желает предоставлять должнику второй шанс, то он вправе осуществить немедленный односторонний отказ без предоставления должнику дополнительного срока на устранение нарушения, но при этом ему придется быть готовым к детальному анализу судом вопроса существенности нарушения и соразмерности выбранного кредитором средства защиты на случай, если должник в суде оспорит расторжение.
При этом в принципе было бы логично предусмотреть в тексте ГК случаи, когда кредитор не связан требованием существенности нарушения и может осуществить односторонний отказ без соблюдения данной процедуры и без риска оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения (например, в случае, если должник прямо выразил свой отказ осуществлять исполнение по договору).
Кроме того, считаем вполне разумным сохранение судебной процедуры в качестве исключения из общего правила для отдельных случаев (например, в отношении договора аренды или купли-продажи недвижимости), а также в качестве доступной кредитору, желающему максимальной определенности, альтернативы. В последнем случае кредитор, имеющий право на односторонний отказ, вправе вместо этого предъявить иск о расторжении в суд. Напомним, что, как отмечалось нами в § 6 гл. 1 разд. I, аналогичный подход, дающий кредитору право выбирать между односторонним отказом и судебной процедурой, сейчас предлагают разработчики проекта реформирования обязательственного права Франции, а также прямо закреплен в ГК Италии.
Данное решение в целом не является новым словом в юриспруденции и следует подходам, разработанным в праве многих стран и Венской конвенции 1980 г., в ряде вопросов синтезируя отдельные элементы различных принятых за рубежом подходов. При этом предложенное нами решение представляется разумным компромиссом между явно продебиторским нынешним российским подходом и радикально прокредиторской позицией английского права.
Преимуществом изложенного выше подхода является гибкость, которая позволяет в полной мере учесть интересы и кредитора, и должника. Сравнив данное комбинированное решение с теми исходными подходами, из которых и произошла данная комбинация, мы легко увидим, что наш вариант лишен серьезных недостатков, свойственных как теории существенного нарушения, так и теории Nachfrist.
Согласно теории существенного нарушения, которая постепенно приходит на смену теории condition - warranty в Англии, кредитор вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, если нарушение носит существенный характер (Fundamental Breach). Но данный подход со всей очевидностью может породить значительную неопределенность. Ведь окончательно решает, насколько нарушение существенно, только суд. Соответственно, кредитор, отказываясь от договора, находится в состоянии существенной неопределенности в отношении будущей позиции по данному вопросу суда. Ведь в случае оспаривания этого расторжения со стороны должника суд может занять сторону должника, признав нарушение несущественным и недостаточным для оправдания расторжения. Этот риск, с одной стороны, выполняет полезную сдерживающую функцию, предотвращая необоснованные и произвольные отказы недобросовестных кредиторов от договоров по причине незначительных нарушений. Но с другой стороны, значительность данного риска, обусловленная широтой и неопределенностью понятия существенного нарушения, может представлять серьезную опасность и для вполне добросовестного кредитора. Ведь зачастую бывает действительно достаточно сложно определить, настолько ли нарушение существенно, чтобы оправдать расторжение. Это создает для добросовестного кредитора, пожелавшего расторгнуть договор, нежелательную в деловых отношениях неопределенность. Во многих случаях кредитор, отказавшийся от нарушенного договора, продолжает находиться в подвешенном состоянии по причине того, что должник может запросто оспорить расторжение на основании несущественности нарушения и в определенных случаях добиться того, что суд признает расторжение несостоявшимся и обяжет кредитора исполнять договор. Этот риск связывает руки кредитору и ограничивает его деловую активность. Получается, что предоставление кредитору права на односторонний отказ, имеющее своей основной целью устранение нежелательной неопределенности и лишних барьеров на пути экономической мобильности, также создает некоторую неопределенность положения кредитора.
Безусловно, степень неопределенности, в которой находится кредитор в ходе судебного процесса о расторжении нарушенного договора, значительно выше, чем степень неопределенности в отношении того, оспорит ли должник осуществленный кредитором односторонний отказ. Более того, предлагаемое нами уточнение, согласно которому должник вправе оспорить осуществленный кредитором односторонний отказ только в пределах разумного срока, существенно снижает степень неопределенности при одностороннем отказе. Тем не менее нельзя не обратить внимание, что, несмотря на вышеотмеченные нюансы, введение в качестве общего правила нормы о праве кредитора на односторонний отказ при условии существенности нарушения полностью не устраняет неопределенность и некоторую непредсказуемость положения кредитора, расторгающего договор. Этот недостаток данного подхода следует учесть при определении оптимального правового режима расторжения в российском праве.
Однако немецкий вариант, при котором кредитор для расторжения по общему правилу всегда обязан предоставлять должнику дополнительный срок для устранения нарушения, страдает другим недостатком. Дело в том, что зачастую в результате просрочки кредитор бесповоротно лишается всякой заинтересованности в исполнении договора. Кредитора либо может изначально абсолютно не устраивать исполнение договорного обязательства в какой-либо иной срок, кроме того, который предусмотрен в договоре, либо в результате нарушения он уже в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, и устранение нарушения в некий дополнительный срок может уже не представлять для кредитора какой-либо ценности. Заставлять кредитора давать должнику дополнительный срок и соответственно вынуждать кредитора принимать заранее просроченное исполнение, в котором кредитор перестал быть заинтересованным, нам представляется несправедливым и экономически нецелесообразным.
Кроме того, немецкий вариант, взятый в чистом виде, без всевозможных уточнений и исключений, страдает и другим недостатком. Он позволяет кредитору полностью устранить риск оспаривания расторжения в случае неустранения должником нарушения в дополнительный срок, но не учитывает при этом, что нарушение может быть крайне незначительным и не причинять кредитору больших неудобств. Это создает для кредитора несправедливые возможности использовать данный повод для выхода из плохой сделки (bad bargain), т.е. договора, ставшего по каким-то причинам, не связанным с его нарушением, менее выгодным, чем он представлялся кредитору при его заключении. Справедливости ради следует напомнить, что немецкий законодатель обратил внимание на эту деталь и в п. 5 ст. 323 новой редакции ГГУ запретил на случай ненадлежащего исполнения расторжение даже при условии соблюдения процедуры Nachfrist, если само нарушение незначительно.
В этой связи предложенный нами комбинированный подход дает кредитору право выбора. Если кредитор в результате нарушения бесповоротно лишился интереса в исполнении и не намерен принимать от должника исполнение в какой-либо дополнительный срок, то он может осуществить односторонний отказ при условии, что нарушение носило существенный характер. При этом, выбирая такой вариант, кредитор сознательно идет на некоторый риск, связанный с тем, что должник может оспорить такое расторжение и доказать несущественность нарушения. Но если кредитор уверен, что игра стоит свеч, и имеет весомые аргументы в пользу существенности нарушения, то он будет вправе воспользоваться таким вариантом расторжения, не предоставляя должнику возможности устранить нарушение.
Если же кредитор желает большей определенности и не уверен в том, что сможет легко доказать существенность нарушения в случае оспаривания расторжения, то ему разумнее предоставить должнику шанс устранить ситуацию и сохранить договор в силе. Таким образом, если должник проигнорирует и дополнительный срок, то тем самым он предоставит кредитору сильнейший аргумент в пользу существенности нарушения и сведет свои шансы на оспаривание расторжения к минимуму. Но не лишится этих шансов полностью. Включение обстоятельства соблюдения кредитором процедуры Nachfrist в рамки общего критерия существенности нарушения в качестве одного из решающих факторов позволяет в отдельных исключительных случаях оспорить расторжение по причине несущественности даже при условии соблюдения кредитором данной формальной процедуры. Как нам представляется, в предложенном здесь подходе в полной мере соблюден баланс интересов сторон.
Очевидно, что внедрение этого компромиссного подхода в идеале потребует внесения соответствующих изменений в законодательство. Но, как покажет более детальный анализ описанного здесь лишь вкратце подхода, его имплементация возможна и в рамках действующего законодательства. В дальнейшем при анализе норм российского законодательства мы будем исходить из необходимости выявления правовых оснований обхода неразумного правила о судебном порядке расторжения в тех случаях, когда нет достаточных причин для сохранения данной процедуры.
Глава 2. ОДНОСТОРОННИЙ ОТКАЗ, САНКЦИОНИРОВАННЫЙ В ЗАКОНЕ
§ 1. Односторонний отказ при просрочке исполнения
(п. 2 ст. 405 ГК)
При решении указанной выше задачи - юридического обоснования обхода правила о судебном порядке расторжения в тех случаях, когда его применение неадекватно, - считаем вполне уместным принять цитированный выше подход, предлагавшийся в свое время В.П. Грибановым <358>, согласно которому в тех случаях, когда законодатель говорит о праве на отказ от договора (от его исполнения или принятия исполнения), имеется в виду право внесудебного расторжения. Таким образом, применение законодателем термина "отказ" следует толковать как исключение из общего правила о судебном порядке расторжения. В тех случаях, когда в законе не указывается на право отказа или иным образом не отмечается внесудебный порядок расторжения нарушенного договора, следует применять общее правило о расторжении договора в судебном порядке.
--------------------------------
<358> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 152.
Принимая такой подход, следует сразу выделить два наиболее существенных примера такого исключения из общего правила, заложенных в Общей части ГК. Так, согласно п. 2 ст. 405 ГК, если в случае просрочки исполнения обязательства со стороны должника кредитор теряет интерес в исполнении договора, он может отказаться от принятия исполнения. Данную норму следует понимать как устанавливающую существенное исключение из общего правила о судебной процедуре расторжения. В случае просрочки исполнения кредитор вправе отказаться от договора, если просрочка настолько серьезна, что кредитор теряет интерес в исполнении.
То, что п. 2 ст. 405 ГК предусматривает право кредитора на односторонний отказ от нарушенного договора, признается рядом исследователей (М.Г. Розенберг <359>, С.А. Соменков <360> и др.) и в принципе достаточно легко объяснить. Если считать, что п. 2 ст. 405 ГК под правом на отказ от принятия просроченного исполнения подразумевает не расторжение, возникает очевидный вопрос: а что же тогда имеет в виду законодатель? Представим себе текущую просрочку, в результате которой кредитор объявляет должнику об отказе принимать от него исполнение в будущем по причине утраты интереса в дальнейшем исполнении договора. Что еще может означать такой отказ, как не расторжение договора?! Очевидность данного вывода лишает нас необходимости более детально его обосновывать.
--------------------------------

<359> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2003. С. 864.
<360> Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 102.
Кроме того, окончательно развеивает все сомнения сам законодатель, который в п. 3 ст. 396 ГК прямо указывает, что отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405 ГК), освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Если принять во внимание эту норму, становится просто очевидным, что иного толкования, кроме признания того факта, что норма п. 2 ст. 405 ГК предусматривает право на расторжение договора, просто быть не может. Поэтому в дальнейшем будем исходить из того, что п. 2 ст. 405 ГК устанавливает право на расторжение договора.
Какой же порядок расторжения имеет в виду п. 2 ст. 405 ГК? В принципе возможен вывод о том, что данная норма не подразумевает какого-либо особого порядка расторжения, а указывает лишь на право расторгнуть договор. Соответственно, расторжение должно осуществляться согласно общему правилу, предусматривающему, как известно, судебную процедуру. Такой вывод теоретически вполне можно вывести из анализа п. 2 ст. 405 ГК. Более того, такой подход имел бы существенное преимущество: он создавал бы единый режим расторжения независимо от того, является ли нарушение просрочкой или нет. Вывод о том, что данная норма устанавливает некий иной режим расторжения,