"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

обязательства с просрочкой) и дефектное исполнение (исполнение обязательства с иными нарушениями). Как мы показали, правовое регулирование последствий различных видов нарушения договора должно быть максимально унифицировано и наличие тех или иных различий в правовом регулировании последствий отдельных видов нарушений должно быть обосновано.
Но сводить все виды нарушения договора только к текущей просрочке и ненадлежащему исполнению нельзя. Следует особенным образом выделить такой вид нарушения, как предвидимое нарушение (Anticipatory Breach). Данный вид нарушения договора имеет место тогда, когда договор де-факто не нарушается, так как срок исполнения обязательства должника еще не наступил, но при этом до наступления срока исполнения возникают обстоятельства, очевидно, свидетельствующие о том, что договор в будущем будет нарушен существенным образом. С одной стороны, говорить о нарушении договора здесь нельзя, так как еще не наступил срок исполнения. С другой стороны, закон (п. 2 ст. 328 ГК), по сути, приравнивает возникновение таких обстоятельств к нарушению договора, позволяя кредитору расторгнуть договор и требовать возмещения убытков. На самом деле теоретическое обоснование квалификации предвидимого нарушения как особой разновидности нарушения договора, а равно возникновения у кредитора права на расторжение договора и взыскание убытков может вызывать некоторые формально-логические сомнения.
Можно, конечно, считать, что право подразумевает наличие особого обязательства должника по обеспечению определенной степени доверия к своему будущему исполнению. Об этом, в частности, пишут некоторые западные авторы <355>. Согласно этой позиции, если должник ведет себя таким образом или возникают такие обстоятельства, что будущее нарушение договора становится очевидным, то считается, что эта особая обязанность должника нарушается. Но если поведение должника, ставящее под сомнение будущее исполнение, еще и можно рассматривать как нарушение этой подразумеваемой обязанности, то с точки зрения логики возникновение обстоятельств, не зависящих от воли и поведения должника, квалифицировать как нарушение договора (т.е. противоправное поведение) достаточно сложно.
--------------------------------
<355> Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Поэтому очевидно, что разновидностью нарушения договора следует считать только два случая предвидимого нарушения. Первый случай - это ренансация, осуществленная до наступления срока исполнения, т.е. прямой отказ должника от исполнения договора, который недвусмысленно указывает на то, что должник даже после наступления срока исполнения не собирается исполнять договор. Такой отказ в силу ст. 310 ГК не приводит к прекращению договора, но дает кредитору право воспринять этот отказ в качестве оферты, направленной на расторжение договора, и акцептовать ее, направив в разумный срок заявление о расторжении договора. Данное поведение должника, без сомнения, носит противоправный характер, так как прямо нарушает нормы ст. ст. 309 - 310 ГК. Раз поведение должника носит противоправный характер и направлено на недопустимый отказ от исполнения договора, то в принципе допустимо квалифицировать описанную ситуацию как нарушение договора. Соответственно, в случае, когда кредитор решается на расторжение договора, исполнять который должник прямо отказался, то последствия расторжения договора, без сомнений, попадают в рамки правового режима расторжения нарушенного договора. Кредитор получает право на взыскание компенсаторных убытков, т.е. убытков, вызванных вынужденным расторжением договора, неустойки, установленной для защиты интересов кредитора на случай расторжения договора, а равно право на применение задатка в качестве меры ответственности (присвоение или взыскание двойного размера задатка). Кроме того, в отношении данного случая в равной степени применяются и иные преимущества, предоставляемые правовым режимом расторжения нарушенного договора (в частности, некоторые нижеописанные льготы при реституции).
Второй случай - это возникновение таких обстоятельств, которые делают очевидным будущее нарушение договора со стороны должника при отсутствии прямого заявления должника об отказе от исполнения, но при условии, что за возникновение данных обстоятельств отвечает именно должник. Если должник прямо не отказывается от исполнения, но его действия или бездействие приводят к тому, что становится очевидным будущее нарушение договора, то допустимо рассматривать данную ситуацию как противоправное поведение, аналогичное нарушению договора. Здесь, действительно, можно говорить о нарушении должником некой имманентно свойственной любому договору обязанности не ставить свое предстоящее исполнение под сомнение. Например, если у должника отзывают лицензию за те или иные нарушения лицензионных требований, то говорить об автоматическом прекращении обязательства нельзя, так как невозможность не является окончательной - лицензия вполне может быть восстановлена по иску должника. Но у кредитора возникают весьма обоснованные сомнения в отношении надлежащего исполнения должником своих обязательств. Данную ситуацию допустимо рассматривать как Anticipatory Breach, так как речь идет об ответственности должника за возникшие угрозы в отношении своего будущего исполнения. Допустимо и данный случай подводить под правовой режим расторжения нарушенных договоров с предоставлением кредитору права на взыскание компенсаторных убытков, неустойки за неисполнение, на присвоение и взыскание двойного размера задатка, на получение ряда иных преимуществ, вытекающих из предоставления кредитору статуса потерпевшего и применения режима расторжения нарушенных договоров.
В остальных случаях, когда имеет место Anticipatory Breach, применение правового режима расторжения нарушенного договора вызывает серьезные вопросы. Речь идет о таком случае предвидимого нарушения, когда будущее нарушение становится очевидным, но обстоятельства, вызывающие такую угрозу, не могут быть вменены в вину должнику. С одной стороны, как с точки зрения формальной логики, так и по соображениям справедливости допустить применение правового режима расторжения нарушенного договора нельзя, так как данная ситуация никак не может быть описана как нарушение договора. В данном случае нет ни факта нарушения договора, ни вообще противоправных действий со стороны должника. С другой стороны, в силу прямого указания п. 2 ст. 328 ГК кредитор не только получает право на расторжение договора, но вправе взыскать убытки во всех случаях предвидимого нарушения, а значит, и в случае, когда должник не отвечает за возникновение обстоятельств, делающих очевидным будущее нарушение. Более того, допускают взыскание всех убытков и Венская конвенция, и Принципы УНИДРУА, и Принципы ЕКП. Для большинства зарубежных юристов никакой проблемы в даровании кредитору права на взыскание всех убытков в случае предвидимого нарушения нет. Так, в комментарии к тексту Принципов ЕКП указывается, что сторона, расторгающая договор по причине предвидимого нарушения, имеет те же права, что и сторона, расторгающая фактически нарушенный договор, включая право на взыскание убытков, за исключением тех случаев, когда должник освобождается от ответственности <356>. Соответственно, действующее российское законодательство вслед за Венской конвенцией и иными источниками унификации международного договорного права помещает все случаи предвидимого нарушения в рамки правового режима расторжения нарушенного договора.
--------------------------------
<356> Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 417 - 418.
Тем не менее, на наш взгляд, формулировка п. 2 ст. 328 ГК вызывает некоторые сомнения. В случае, когда очевидность будущего нарушения возникает по независящим от должника причинам, предоставление кредитору, расторгающему договор, права на взыскание компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением), включая упущенную выгоду, выглядит несколько нелогично, если мы вспомним, что: 1) в случае прекращения договора в силу существенного изменения обстоятельств кредитор вправе взыскать только реальный ущерб и то с учетом применения правила о необходимости справедливого распределения потерь, 2) в случае расторжения договора, нарушенного без вины (в отношении должника, не выступающего в качестве коммерсанта) или в силу форс-мажора (в отношении должника, являющегося коммерсантом), должник вообще освобождается от ответственности, 3) в случае прекращения договора в силу невозможности исполнения, возникшей по не зависящим от должника причинам, ответственность должника не предполагается.
Очевидно, что кредитор, расторгающий договор на основании предвидимого нарушения в тех случаях, когда должник не отвечает за обстоятельства, свидетельствующие в пользу будущего нарушения, должен быть каким-то образом ограничен в праве взыскания убытков и применения иных мер ответственности. В настоящее время буква закона не позволяет ограничивать взыскание убытков в данном случае. В то же время, на наш взгляд, здесь было бы более уместно предусмотреть какой-либо вариант ограничения ответственности. Более детально данный вопрос мы анализировать не будем, так как разбор такого средства защиты, как взыскание убытков, выходит за рамки темы настоящего исследования. Тем не менее позволим себе заметить, что правовое регулирование взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением) 1) в случае предвидимого нарушения 2) или невозможности исполнения в силу обстоятельств, за которые должник не отвечает, 3) в случае расторжения договора в силу существенного изменения обстоятельств, а равно 4) в случае освобождения должника от ответственности в силу невиновности или наличия форс-мажора должно быть согласовано. В настоящий момент здесь наблюдается некоторый разнобой, негативный эффект которого особенно обостряется с учетом того, что во многих случаях возникает некоторая логическая конкуренция указанных институтов.
Например, представим себе, что должник является некоммерческой организацией, неисполнение договора которой становится для кредитора очевидным. При этом обстоятельства, ставящие под сомнение будущее исполнение договора должником, не могут быть вменены должнику в вину. В такой ситуации кредитор вправе расторгнуть договор в силу п. 2 ст. 328 ГК и взыскать все возникшие компенсаторные убытки, включая упущенную выгоду от срыва контракта, не дожидаясь наступления срока исполнения. Но если бы он дождался срока исполнения и произошло бы уже фактическое нарушение, то, вероятнее всего, должник полностью освобождался бы от ответственности в силу ст. 401 ГК. Данный пример показывает всю абсурдность игнорирования причин возникновения обстоятельств, делающих очевидным будущее нарушение.
Другой пример. Представим ситуацию, когда в результате существенного изменения обстоятельств исполнение договора должником становится крайне затруднительным или разорительным. Должник сам не инициирует процесс расторжения договора в порядке, предусмотренном в ст. 451 ГК. Но для кредитора данное существенное изменение обстоятельств указывает на очевидность будущего нарушения. В такой ситуации он заявляет об отказе от договора в силу п. 2 ст. 328 ГК, что дает ему право на взыскание всех возникших у него компенсаторных убытков, включая упущенную выгоду от срыва контракта. Но если бы договор расторгался по инициативе должника, то кредитор имел бы право на взыскание лишь реального ущерба, да и то лишь с учетом применения правила п. 3 ст. 451 ГК о необходимости справедливого распределения потерь.
Еще один пример возникающего разнобоя мы найдем, если сравним порядок взыскания убытков при расторжении договора при предвидимом нарушении и положение о прекращении обязательств невозможностью исполнения. Представим себе, что в силу не зависящих от должника обстоятельств обязательство прекращается невозможностью исполнения. В такой ситуации в силу ст. 416 ГК кредитор вообще не вправе требовать взыскания убытков. Но если аналогичные же обстоятельства не приводят к бесповоротной и окончательной невозможности исполнения, но лишь делают будущее исполнение крайне маловероятным, то в случае расторжения договора по этой причине кредитор имеет право на взыскание всех компенсаторных убытков, включая упущенную выгоду.
Мы, пожалуй, воздержимся от окончательных суждений в отношении решения указанных коллизий. Тем не менее нельзя не замечать общего характера всех четырех ситуаций, когда прекращение договора происходит по причинам, которые не могут быть вменены в вину должнику. Во всех этих ситуациях справедливо было бы установить некий унифицированный режим взыскания компенсаторных убытков. В этой связи есть серьезные основания задуматься над возможностью расширения сферы применения подхода, заложенного в ГК применительно к одной из вышеуказанных четырех ситуаций (расторжения договора в силу существенного изменения обстоятельств), согласно которому взыскание упущенной выгоды не допускается, а в отношении реального ущерба применяется принцип справедливого распределения потерь (п. 3 ст. 451 ГК).
Что касается применения иных положений, вытекающих из правового режима расторжения нарушенного договора, видимо, стоит заметить, что препятствовать их применению вряд ли имеет смысл. Соответственно, за вычетом возможных особенностей взыскания компенсаторных убытков в остальном расторжение договора по причине предвидимого нарушения в силу обстоятельств, за которые должник не отвечает, должно подчиняться общему режиму расторжения нарушенного договора. Как мы уже поняли, это решение не совсем формально-логически обосновано, так как в описанной ситуации нет противоправного поведения должника. Тем не менее для простоты, видимо, следует смириться с применением правового режима расторжения нарушенного договора как юридико-технического приема. В конце концов, несмотря на отсутствие противоправности в действиях должника, угроза будущего нарушения возникает. Соответственно, так же как и в случае с расторжением договора в силу существенного изменения обстоятельств, с точки зрения справедливости кредитор вправе рассчитывать на те преимущества, которые ему предоставляет правовой режим расторжения нарушенного договора и статус потерпевшего (в частности, льготы при реституции).
Детальный разбор особенностей расторжения договора в силу предвидимого нарушения будет приведен ниже в гл. 2 разд. V.
§ 11. Возможность изменения позиции кредитора
в отношении характеристики нарушения
Другой немаловажный вопрос возникает в отношении права кредитора менять свою оценку состоявшегося нарушения.
Представим себе ситуацию, когда в результате просрочки исполнения договора кредитор потребовал реального