"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

денежного эквивалента в случае невозможности возврата полученного в натуре), связанное с необходимостью оценивать, насколько реально было обогащение контрагента, должно применяться к требованию о реституции по расторгнутому договору только тогда, когда оно заявлено к пострадавшему от нарушения кредитору.
Второе уточнение в отношении предусмотренного в п. 1 ст. 1105 ГК правила о необходимости предоставления денежного эквивалента связано также с необходимостью предоставления кредитору, пострадавшему от нарушения, дополнительной защиты. Это уточнение, как мы это видели из сравнительно-правового обзора, широко известно за рубежом (например, п. 3 ст. 346 ГГУ), и заключается оно в том, что кредитор, обязанный вернуть полученное от должника имущество, не обязан осуществлять уплату денежного эквивалента, если имущество утрачено (испорчено) по причине, за которую отвечает сам должник, либо по причине, носящей случайный характер (случайная гибель). Обосновать данные правила с опорой на букву российского закона, к сожалению, невозможно. Но абсолютная очевидность и разумность этих норм требует воплощения их в жизнь путем судебного толкования на основании все того же п. 2 ст. 6 ГК, т.е. опираясь на аналогию права и принципы разумности, справедливости и добросовестности, а в ряде случае на основании ст. 10 ГК (недопущение злоупотребления правом). Конечно же, при первой возможности такие нормы должны быть закреплены в самом тексте ГК.
По сути, применение оговорки о том, что риск случайной гибели несет нарушивший договор должник, будет подразумевать введение исключения из общего правила о том, что риск случайной гибели вещи несет собственник (ст. 211 ГК). Как отмечалось немецкими цивилистами, риск случайной гибели переходит на кредитора с момента передачи ему вещи, но если происходит расторжение договора и должник заявляет требование о возврате ему переданного кредитору имущества, а это имущество не может быть возвращено в натуре в силу гибели или порчи, несмотря на то что кредитор принял все разумные и необходимые действия, направленные на сохранение этой вещи (случайная гибель или порча), то риск случайной гибели переходит обратно на должника <633>. Данный вывод представляется нам вполне обоснованным. Если бы должник не нарушил договор, то договор и не расторгался бы, а соответственно, у кредитора не возникла бы и обязанность по реституции полученной вещи. Соответственно, риск случайной гибели нес бы именно он. Но должник нарушил договор существенным образом. Это привело к расторжению договора и возникновению у кредитора обязанности вернуть вещь в натуре. Если вещь погибла случайным образом, то для кредитора расторжение будет означать необходимость оплаты того, чем воспользоваться он не в состоянии. Это несправедливо. С точки зрения справедливости и экономической целесообразности разумнее возложить этот риск на "плохого" контрагента - того, который нарушил договор и создал основу для реституции.
--------------------------------
<633> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 434 - 435.
Как отмечает профессор Г. Даннеманн (G. Dannemann) применительно к английскому и немецкому праву, можно выделить в качестве общего принципа идею о том, что в случае расторжения договора интересы пострадавшей от нарушения стороны должны защищаться в преимущественном порядке по отношению к интересам нарушителя договора <634>. Это не означает, что интересы должника должны полностью игнорироваться. Речь идет о том, что в спорных ситуациях, где не очевидно, на какую из сторон разумнее возложить риск случайной гибели, следует переносить риск на провинившуюся сторону, чье нарушение договора стало причиной реституции. Как справедливо отмечает Р. Циммерманн (R. Zimmermann), "даже если продавец невиновен в нарушении, он все же нарушил обязательство, а следовательно, именно он становится лучшей кандидатурой для принятия риска случайной гибели вещи" <635>. Таким образом, в случае неочевидности решения возложения описанного риска на одну из сторон в силу того, что в любом случае будет иметь место относительная несправедливость, все же логичнее возложить эту несправедливость на сторону, нарушившую договор и спровоцировавшую расторжение, чем на ни в чем не виновного кредитора, уже и так пострадавшего от нарушения договора.
--------------------------------
<634> Dannemann G. Restitution for Termination in German Law // Failure of Contracts. Contractual, Restitutionary and Proprietary Consequences. Ed. by F. Rose. Oxford, 1997. P. 150 - 151.
<635> Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 41 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it).
Аналогичный вывод еще более очевиден в случае, если вещь испортилась или погибла, и в связи с этим не может быть возвращена в натуре по причине, за которую отвечает должник. Здесь, конечно, речь не идет о переходе риска случайной гибели, так как гибель вещи является не случайной. Переход риска на ответственную за гибель вещи сторону основан на соображениях разумности и справедливости. Например, если поставщик поставляет покупателю кур, больных птичьим гриппом, т.е. нарушает условие договора о качестве пернатого товара, в связи с чем покупатель был вынужден их уничтожить, то ни о какой обязанности по возмещению продавцу денежной стоимости кур с точки зрения разумности и справедливости речь идти не может.
Итак, оба изложенных выше исключения переносят риск невозможности возврата в натуре полученного по расторгнутой сделке на сторону, чье нарушение договора послужило основанием для расторжения. Это роднит данный механизм защиты прав кредитора с другим похожим механизмом. Речь идет о п. 1 ст. 405 ГК, где устанавливается, что должник, просрочивший исполнение, несет риск случайно возникшей в период просрочки невозможности исполнения. Подобные механизмы могут составить отдельную группу средств защиты прав кредитора, которые применяются автоматически на основании закона, не требуют от кредитора активных действий и в силу самого закона переносят на нарушителя договора бремя риска возникновения тех или иных негативных последствий, которое в обычной ситуации нес бы кредитор.
Оба эти механизма не вытекают прямо из норм ГК о неосновательном обогащении и проистекают из специфики отношений по реституции по расторгнутой сделке. До внесения в ГК специальных норм, устанавливающих правовой режим реституции при расторжении, данные исключения из общих правил о неосновательном обогащении должны выводиться судебной практикой.
Наконец, следует отметить, что стороны своим соглашением могут в любой момент осуществить трансформацию обязательства осуществить реституцию в натуре в обязательство уплатить денежный эквивалент. В данном случае такая сделка должна считаться новацией, так как она влечет изменение предмета исполнения (ст. 414 ГК). Если стороны не согласовали данный вопрос, то реститутор не вправе по своей воле заменять реституцию в натуре на уплату денежного эквивалента. Аналогично и реституарий до возникновения невозможности реституции в натуре не вправе своим желанием трансформировать обязанность реституции в натуре в денежное обязательство по уплате эквивалента. Даже если реститутор получает от реституария требование об уплате денежного эквивалента, он сохраняет право исполнить свое реституционное обязательство в натуре, вернув соответствующее имущество. Но реститутор в такой ситуации вправе и дать свое согласие на трансформацию путем уплаты денежной суммы, которую потребовал кредитор (конклюдентных действий), или в виде встречного волеизъявления (прямого акцепта). С учетом этого и во избежание непредвиденных расходов и убытков сторона, столкнувшаяся с расторжением договора и получившая требование о возврате денежного эквивалента, должна для себя решить, согласна ли она на такую трансформацию, если реституция в натуре теоретически возможна, или нет. Если она согласна, то ей следует в разумный срок акцептовать данную оферту и выслать ответ, в котором она согласилась бы на выплату денежного эквивалента. Иначе, положившись на данное требование, эта сторона может столкнуться с тем, что реституарий, ранее требовавший возврата денежного эквивалента, передумает и потребует реституции в натуре. С другой стороны, реституарий, направивший требование об уплате денежного эквивалента, но не получивший от реститутора подтверждения на такую трансформацию, должен быть готов к тому, что реститутор осуществит реституцию в натуре.
§ 9. Возмещение доходов,
извлеченных из полученного исполнения
Другие два случая, когда правила о неосновательном обогащении должны быть скорректированы с учетом специфики реституции по расторгнутым сделкам, возникают в связи с применением ст. 1107 ГК. Согласно данной статье неосновательно обогатившееся лицо обязано передать потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из неосновательного обогащения с момента, когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения (п. 1 ст. 1107 ГК). С этого же момента начинают начисляться проценты годовые на неосновательное денежное обогащение (п. 2 ст. 1107 ГК). Для начала следует разобраться с возмещением полученных должником доходов.
Если напрямую транслировать данное правило на случаи реституции по расторгнутой сделке, то мы вынуждены сделать несколько уточнений.
Во-первых, данная статья равным образом может быть применена как к должнику, так и к кредитору. Поэтому и кредитор, расторгнувший договор и в связи с этим обязанный вернуть полученное от должника исполнение, и в равной степени должник, получивший от кредитора некое имущество до расторжения, в случае если они извлекли какие-либо доходы в результате использования полученного имущества, обязаны передать контрагенту помимо самого имущества еще и все эти доходы. Получается, что данное правило носит обоюдоострый характер. И в данной конкретной ситуации мы находим это справедливым. Если бы мы лишили должника права требовать уплаты ему доходов, извлеченных кредитором, то получили бы явное неосновательное обогащение на стороне кредитора. Ведь кредитор в результате расторжения либо не платит за имущество ничего, либо требует возврата ему всей уплаченной суммы. Получается, что кредитор остается при своих и при этом дополнительно зарабатывает на использовании полученного от должника исполнения. Такое обогащение кредитора нельзя считать обоснованным, по крайней мере с момента, когда кредитор узнал о неосновательности использования полученного исполнения. Кроме того, при предоставлении кредитору права обогащаться за счет использования полученного от должника имущества мы будем провоцировать кредитора на затягивание с возвратом полученного должнику. Кредитору станет выгодным максимально долгое удержание полученного исполнения с целью извлечения из него доходов при отсутствии реального интереса в сохранении договора. Поэтому в данном случае буквальное переложение нормы п. 1 ст. 1107 ГК к отношениям по реституции по расторгнутой сделке выглядит вполне удачным.
Во-вторых, переложение указанной нормы на ситуацию с реституцией по расторгнутой сделке вызывает некоторый конфликт с нормой абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК, согласно которой при взыскании в качестве убытков упущенной выгоды кредитор может принять за минимум подлежащей уплате ему упущенной выгоды доходы, которые нарушитель извлек в связи с допущенным нарушением. В принципе нормы п. 1 ст. 1107 и п. 2 ст. 15 ГК говорят о близких правовых категориях. Основные же отличия состоят в следующем. Норма п. 2 ст. 15 ГК говорит о доходах, извлеченных нарушителем договора вследствие самого факта нарушения, в то время как п. 1 ст. 1107 ГК - о доходах, извлеченных от использования полученного неосновательного обогащения. Эти два вида доходов следует различать. Кроме того, п. 2 ст. 15 ГК называет присуждение пострадавшему от нарушения кредитору доходы в качестве элемента взыскания убытков, а п. 1 ст. 1107 ГК относит этот механизм к правилам о возврате неосновательного обогащения. Из этого вытекает, что извлеченные доходы в качестве убытков взыскиваются с того, кто нарушил договор. Доходы же в качестве неосновательного обогащения могут быть взысканы не только с должника, но и с кредитора, не нарушавшего право. Кроме того, из этого же вывода на первый взгляд вытекает и то, что к доходам-убыткам должны применяться правила ГК, относящиеся к условиям и основаниям привлечения к ответственности (в частности, ст. ст. 401, 404 ГК). К доходам же, которые уплачиваются в рамках режима неосновательного обогащения в соответствии с п. 1 ст. 1107 ГК, общие правила об ответственности не применяются.
Эти замечания могут создать впечатление, что никакого конфликта между нормами ст. ст. 15 и 1107 ГК не прослеживается и мы имеем дело с двумя разными гражданско-правовыми институтами. На самом же деле реальность несколько сложнее. Как покажет нижеприведенный анализ, в действительности в обоих случаях речь идет о возврате неосновательного обогащения. Поясним. Наша позиция состоит в том, что упомянутое в ст. 15 ГК право на взыскание доходов должника от нарушения договора на самом деле не является механизмом компенсации убытков, а представляет из себя кондикционное требование, т.е. требование о возврате неосновательного обогащения. Этот вывод обосновывается тем, что убытки по своей правовой природе носят в первую очередь компенсационный характер, т.е. направлены на покрытие потерь кредитора, возникших в результате нарушения. Взыскание же неосновательно полученных доходов основано на идее недопущения неосновательного обогащения. При этом компенсационная составляющая здесь в значительной степени игнорируется. Но следует признать, что это не первый раз, когда компенсационная природа ответственности игнорируется законом. Поэтому вывод о "неубыточной" природе этого способа защиты построен скорее не на этом формально-логическом умозаключении, которое хотя и имеет под собой определенные основания, но все же не вполне достаточно для обоснования нашего вывода, а на интуитивном ощущении несправедливости применения к интересующему нас здесь способу защиты прав кредитора правил об условиях и основаниях ответственности. Действительно, в высшей степени несправедливо позволять должнику, нарушившему договор, например в силу форс-мажора, позволять безнаказанно обогащаться за счет нарушения договора. Безусловно, причина нарушения может быть достаточно уважительна и юридически значима с точки зрения закона, чтобы освободить должника от необходимости отдавать часть своего имущества кредитору в качестве компенсации его убытков. Но очевидно, что нет никакой необходимости столь же бережно относиться к должнику, когда речь идет не совсем о его деньгах, а о тех средствах, которые он заработал за счет того, что нарушил договор, т.е. за счет попрания интересов должника. Закон должен защищать должника, имеющего