"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

то время как очевидна несправедливость применения данных ограничений к требованию, носящему реституционный характер. Наконец, в-четвертых, убытки может взыскать только кредитор, пострадавший от нарушения, в то время как требование о возврате предоставленного может быть заявлено не только кредитором, но и нарушителем договора. Таким образом, правила, относящиеся к ответственности вообще и такой мере ответственности, как убытки, в частности, к отношениям абсолютно отличной правовой природы, которые не несут характера наказания и ответственности, применяться не могут. В современной российской литературе нелогичность применения к требованию о возврате исполненного по расторгнутой сделке правил об ответственности отмечалась целым рядом авторов <604>.
--------------------------------
<603> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 97.

<604> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 613; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1999. С. 613.
Что же касается теории трансформации, которая обосновывает договорный характер обязательства стороны вернуть полученное как следствие расторжения договора, она нам представляется несколько искусственной. Если договор расторгнут, то требование о возврате ранее предоставленного достаточно трудно квалифицировать как основанное на договоре. Хорошо, если в договоре или законе (как, например, в ст. ст. 487 и 488 ГК) прямо написано об обязанности вернуть полученное при расторжении договора. Но ведь это скорее исключение из правила. Как правило, ни закон, ни стороны в договоре не прописывают процедуру трансформации изначального обязательства во вторичное обязательство по возврату полученного. Поэтому с учетом прекращения договора достаточно сложно представить, что обязанность нарушителя договора или пострадавшей стороны вернуть полученное в случае расторжения договора является договорным обязательством. Соответственно, говорить о требовании вернуть предоставленное до расторжения как о требовании об исполнении договорного обязательства в натуре вряд ли разумно с логической точки зрения. Хотя нельзя не признать, что такой подход к квалификации реституционного требования куда более логичен, чем признание за данным требованием природы убытков.
Вариант с квалификацией требования о возврате переданного по расторгнутой сделке в качестве виндикационного не выдерживает никакой критики, учитывая следующее: в отечественном праве действует общая норма о том, что право собственности переходит на получателя в момент передачи имущества (ст. 223 ГК), а также в целом закреплен принцип перспективного эффекта расторжения (п. п. 2 и 4 ст. 453 ГК). Сочетание двух указанных норм означает, что расторжение договора не лишает лицо, получившее до расторжения некое имущество, права собственности на него, приобретенное в момент получения данного имущества. Таким образом, никакого незаконного владения и виндикации здесь быть не может. Но даже в тех редких случаях, когда договором переход права собственности откладывается на более поздний срок (например, до момента оплаты), требование лица, передавшего имущество, о его возврате должно быть основано не на нормах о виндикации, а на более специальных нормах о возврате неосновательного обогащения. Несмотря на расторжение договора, стороны продолжают быть связанными обязательственными отношениями, возникающими в связи с необходимостью реституции полученного до расторжения. Если есть основания для предъявления обязательственного иска, вряд ли возможно заявлять иск вещно-правовой.
Таким образом, в условиях действующего законодательства разумнее выделять целую группу реституционных требований, квалифицирующим признаком которой является направленность входящих в нее требований на возврат полученной экономической выгоды. В рамках данной группы можно выделить три разные, но близкие по своей правовой природе требования: (1) реституция по расторгнутой сделке, (2) реституция по недействительной сделке, (3) возврат неосновательного обогащения (кондикция). Теоретически стоит подумать об отнесении к этой группе и виндикационных отношений, отсутствие обязательственной природы у которых вызывает некоторые сомнения в силу применения к ним правил о кондикционных обязательствах (ст. 1103 ГК). Такой вывод основывается, с одной стороны, на общности целей данных требований и на применении к этим требованиям одного и того же правового режима (норм, закрепленных в ГК в отношении требования о возврате неосновательного обогащения), а с другой стороны, на наличии определенных особенностей каждого из трех институтов. При таком подходе правила о неосновательном обогащении будут применяться к обоим видам реституции, если иное прямо не указано в специальных нормах или не следует из природы соответствующих реституционных отношений. На это прямо указывается в ст. 1103 ГК, в которой отмечается, что правила о возврате неосновательного обогащения применяются к реституции по недействительной сделке, а также к требованию по возврату исполненного по обязательству (читай - реституции по расторгнутой сделке) только в той мере, в которой это не противоречит специальным нормам или существу соответствующих отношений.
В принципе мы не видим особенных проблем и при принятии иного подхода, при котором все три требования будут относиться к одному общему институту, как бы мы его ни назвали: реституция или возврат неосновательного обогащения. В последнем случае понимание неосновательности обогащения следовало бы несколько видоизменить. Различия между этими подходами носят, на наш взгляд, скорее теоретический или логический характер. Главное, что не подлежит сомнению, - на практике в России в силу ст. 1103 ГК ко всем указанным разновидностям реституционного требования применяются правила о возврате неосновательного обогащения, а в силу прямого указания закона применение отдельных норм может быть скорректировано в силу существа конкретного вида реституции.
Здесь уместно вспомнить, что неясность правовой природы требования о возврате предоставленного по расторгнутой сделке свойственна не только российскому праву. За рубежом вопрос о правовой природе требования о возврате предоставленного после расторжения широко обсуждается, но, как правило, выбор осуществляется между двумя вариантами: либо данное требование носит характер особого способа защиты прав кредитора в рамках договорного права, урегулированного специальными нормами о возврате по расторгнутому договору, либо оно является разновидностью требования о возврате неосновательного обогащения с вытекающим отсюда применением всего традиционного "букета" норм о возврате неосновательного обогащения. Так, в Шотландии до сих пор среди юристов нет четкого консенсуса по вопросу о том, является ли требование о возврате по расторгнутой сделке обычным случаем возврата неосновательного обогащения в рамках law of unjust enrichment или представляет собой особое право, основанное на идее о недопустимости неосновательного обогащения, в рамках law of contract <605>. В отчете Юридической комиссии (Law Commission) Шотландии указывается, что лучше оставить определение баланса интересов сторон при расторжении договора на откуп хорошо разработанным нормам о неосновательном обогащении, в то время как нормы договорного права просто не содержат подробного и адекватного регулирования, которое могло бы заполнить образующийся вакуум и разрешить крайне сложные вопросы, возникающие при возврате полученного по расторгнутому договору и определении денежного эквивалента <606>. В то же время в литературе можно встретить мнение, что более разумным было бы включение особых норм, специально предназначенных для регулирования и отражающих специфику реституции по расторгнутым сделкам, в рамки договорного права (law of contract), в то время как по всем остальным вопросам следовало бы сделать отсылку к общим нормам правового регулирования неосновательного обогащения (law of unjust enrichment). В ЮАР такое требование носит характер особого договорного права и не признается разновидностью иска о возврате неосновательного обогащения <607>. Не рассматривает требование о реституции в качестве кондикционного иска и Венская конвенция 1980 г. <608>. Поэтому, как отмечается в зарубежной литературе, посвященной Венской конвенции, применение к реституции после расторжения правил о возврате неосновательного обогащения является ни необходимым, ни допустимым <609>. В Принципах ЕКП также отражен подход к реституции по расторгнутому договору как особому праву, не сводимому к неосновательному обогащению, для чего в текст Принципов был включен целый ряд норм, направленных на регулирование всех деталей, возникающих при реализации реституционного требования после расторжения договора (ст. 9:307 - 9:309) <610>. По аналогичному пути пошел и немецкий законодатель, включивший в текст ГГУ специальные правила, посвященные реституции по расторгнутой сделке (ст. 346 ГГУ), не понадеявшись на имеющиеся в том же Кодексе общие нормы о неосновательном обогащении.
--------------------------------
<605> Clive E., Hutchison D. Breach of Contract // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Edited by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 206.
<606> Clive E., Hutchison D. Breach of Contract // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Ed. by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 206.
<607> Ibidem.
<608> Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
<609> Liu C. Effects of Avoidance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law. 2005 (текст доступен в сети Интернет: http://www.cisg.law.pace.edu).
<610> Правда, при оценке этих норм не стоит забывать, что общие правила о неосновательном обогащении пока в текст Принципов не включены и находятся на разработке комиссии О. Ландо.
При этом в современной западной литературе можно встретить, на наш взгляд, самую убедительную точку зрения, согласно которой нормы о неосновательном обогащении в странах, принимающих универсальную клаузулу неосновательного обогащения (например, Германия или Россия), а не формирующих применительно к различным видам кондикции отдельную группу норм (например, Англия), не могут учесть всю специфику возврата по расторгнутому договору <611>.
--------------------------------
<611> Miller S. Unjustified Enrichment and Failed Contracts // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Edited by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 440.
Поэтому мы считаем, что в идеале в ГК должен находиться общий режим неосновательного обогащения, который мог бы напрямую применяться к ряду случаев образования неосновательного обогащения (ошибочный платеж и т.п.) с выделением специальных особенностей кондикции при различных случаях неосновательного обогащения. Помимо этого, в ГК можно было бы включить отдельные блоки норм, касающихся некоторых реституционных требований, требующих особого подхода (в первую очередь реституции по расторгнутому в связи с нарушением договору).
Кроме того, в идеале следует по примеру целого ряда законодательств включить в ГК отдельный блок норм, который исчерпывающим образом урегулировал бы требование о виндикации, так как применение к вещно-правовому иску виндикации норм об обязательстве из неосновательного обогащения вызывает как логические, так и вполне практические вопросы, которые сейчас будоражат умы юристов. Не следует ли признать возможность виндикационного обязательства <612>? Если да, то тогда в компании реституционных обязательств (реституция по недействительной сделке, реституция по расторгнутой сделке, общий режим кондикции) появляется четвертый элемент. Как бы мы ни отвечали на данный, безусловно, отвлеченный от темы настоящего исследования вопрос, вполне очевидно, что виндикация, так же как и иные реституционные требования, требует особого подхода.
--------------------------------
<612> Интересный материал о соотношении обязательственного кондикционного требования и вещного виндикационного требования в их связи с принципом абстрактной передачи вещи применительно к немецкому праву см.: Cases, Materials and Texts on Unjustified Enrichment. Ed. by J. Beatson and E. Schrage with the collaboration of M. Chen-Wishart, M. Hogg, B. Nicholas, M. Schermaier, D. Sellar, D. Visser and F. Gras. Portland, Oregon. Hart Publishing, 2003. P. 441 - 442.
Страсть российского законодателя к обобщениям и нахождению общего у различных институтов с обязательным объединением их в рамки единого правового режима иногда стоит обороту очень дорого. Теряется множество особенностей и нюансов, а взамен выгадывается сомнительная простота и стройность конструкций. Действительно, имплементированный в ГК РФ принцип субсидиарности очень красиво выстраивает таксономию обсуждаемых институтов, но при этом создает множество практических проблем совместимости режимов. Многие предлагаемые в качестве матричных нормы о кондикции логически отторгаются при попытке их применения к отдельным реституционным требованиям.
При этом мы не возьмем на себя смелость однозначно отрицать принцип субсидиарности и настаивать на его отмене, для чего нам потребовалось бы провести более глубокий анализ данной проблематики. В то же время вполне очевидно, что вытекающее из данного принципа отнесение норм о кондикции к отдельным реституционным требованиям требует серьезного научного анализа.
Дальнейший анализ применения к реституции по расторгнутому договору норм о неосновательном обогащении покажет, что без целого ряда оговорок и исключений эти нормы к реституции при расторжении нарушенного договора применяться не могут. Поэтому было бы разумно включить в ГК РФ ряд специальных норм, посвященных особенностям реституции при расторжении.
Поэтому основная проблема, над которой следует задуматься, состоит не столько в определении оптимальной таксономии и подборе оптимального понятия, сколько в решении практических вопросов, возникающих при применении норм о неосновательном обогащении к реституции по расторгнутым сделкам. При любом подходе к правовой квалификации реституционного требования при расторжении принципиально, чтобы право адекватным образом отразило специфику данного требования, которая в ряде случаев не укладывается в рамки нормативного регулирования неосновательного обогащения. В идеале данные особенности применительно к интересующему нас здесь вопросу должны быть отражены в законодательстве путем включения в ГК специальных норм, касающихся реституции по расторгнутым сделкам,