"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

или в запечатанных конвертах) повысить предпочтительность их конкурсных заявок путем снижения первоначальной цены, указанной в конкурсном предложении. Ценовое предложение может быть сделано участником как на торгах, так и на последующей переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение <1>, поскольку цена, полученная в ходе переторжки, считается окончательным предложением цены участника торгов (конкурса). Переторжка - это в своем роде окончательные торги.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 373.
Однако Закон о размещении заказов, как и многие другие акты законодательства РФ, так или иначе относящиеся к торгам, содержит обратную норму. Если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других. Здесь следует оговориться, что победителем конкурса становится заявка, которой присвоен первый порядковый номер, т.е. наименьший.
 Таким образом, условия конкурсной документации о применении альтернативного (дополнительного) критерия оценки одинаковых ценовых предложений участников конкурса противоречат ч. 8 ст. 28 Закона о размещении заказов, в связи с чем они применяться не должны.
 3. Вывод апелляционного суда о том, что в его компетенцию не входит переоценка результатов конкурса, преобладает в судебно-арбитражной практике последних лет. Как правило, суды ограничиваются установлением фактов нарушения правил проведения торгов, оставляя без внимания порядок самой оценки и определения лучших предложенных условий <1>. В результате определение преимуществ того или иного участника размещения заказа относится к исключительной компетенции конкурсной комиссии и не является предметом судебного рассмотрения. Можно утверждать, что суды необоснованно самоустраняются от выяснения конкретных фактов процедурных нарушений при проведении торгов <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 января 2007 г. по делу N А33-9249/06-Ф02-6744/06-С2, Постановление ФАС Поволжского округа от 19 декабря 2006 г. N А49-3221/06-81/27 и проч.
<2> См.: Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 14. М.: Юрид. лит., 2007. С. 118, 119.
Основное предназначение конкурса состоит в определении победителя по заранее объявленным критериям. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного (муниципального) контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов). Лишь по итогам сравнительного анализа конкурсных предложений участников на предмет их соответствия заранее установленным критериям может быть определен победитель, конкурсной заявке которого присваивается первый (наименьший) номер. Правильная оценка конкурсных предложений означает соблюдение процедуры (правил) проведения торгов. Поэтому нормы гл. 8 Закона о размещении заказов предусматривают возможность обжалования, в том числе в судебном порядке, действий (бездействия) конкурсной комиссии. Иной подход означал бы, что участники размещения государственного заказа не могут воспользоваться правом на судебную защиту в случае прямого нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) конкурсной комиссии.
В судебно-арбитражной практике последних лет есть и такие решения, которые направлены на переоценку результатов работы конкурсных комиссий <1>. Аналогичную позицию занимает ВАС РФ. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. N 16916/05 по делу N А40-8725/05-79-70 было отмечено: "позиция судов трех инстанций, согласно которой арбитражный суд не может рассматривать вопрос о том, правильно ли определен победитель конкурса, не соответствует закону и нарушает единообразие судебной практики" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 2006 г. N Ф08-4035/2006 по делу N А63-3245/2006-С7, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 марта 2007 г. N Ф03-А04/07-1/329 по делу N А04-5645/06-1/513, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 января 2007 г. N Ф03-А16/06-1/5441 по делу А16-651/2006-3 и проч.
<2> Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. Аналогичные выводы содержатся во многих других судебных постановлениях. См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 2006 г. N Ф08-4035/2006 по делу N А63-3245/2006-С7, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 марта 2007 г. N Ф03-А04/07-1/329 по делу N А04-5645/06-1/513, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 января 2007 г. N Ф03-А16/06-1/5441 по делу N А16-651/2006-3 и проч.
В комментируемом деле истец просил суд дать оценку действиям конкурсной комиссии, признав принятое ею решение недействительным. В целом суд мог бы удовлетворить исковые требования. Но должен ли был суд самостоятельно сопоставить функциональные и качественные характеристики троллейбусов в конкурсных заявках истца и победителя конкурса в целях выявления лучшего конкурсного предложения? Скорее всего, делать это суду было нецелесообразно по следующей причине. Как уже было сказано, победитель конкурса был определен на основании критериев, противоречащих многим нормам Закона о размещении заказов, а также в нарушение требований ст. 17 Закона о защите конкуренции. В такой ситуации суду достаточно было просто удовлетворить требования истца, отметив факты нарушения законодательства при проведении данного конкурса, выразившиеся в применении не предусмотренных законом критериев оценки конкурсных заявок.
 Поэтому отказ апелляционного суда от проведения самостоятельной оценки конкурсных предложений можно было бы считать обоснованным при другой мотивировке.
Учитывая вышеизложенное, исковые требования были заявлены обоснованно, а принятые по делу судебные акты заслуживают критической оценки в связи с их несоответствием нормам Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции.
7. Изменение сроков поставки товаров, выполнения работ,
оказания услуг по муниципальному контракту,
заключенному по результатам торгов, недопустимо
Дело N А59-4210/2008 Арбитражного суда
Сахалинской области
Департамент архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к закрытому акционерному обществу "Рунк-ЛТД" (далее - ответчик) о признании недействительными дополнительных соглашений к муниципальному контракту от 7 мая 2007 г. N 41.
Согласно муниципальному контракту ответчик в качестве поставщика принял на себя обязательство по поставке автобусов для нужд городского округа в срок до 30 сентября 2007 г. Дополнительным соглашением от 28 сентября 2007 г. к муниципальному контракту срок поставки автобусов сторонами был продлен до 14 ноября 2007 г., а дополнительным соглашением от 13 ноября 2007 г. - до 1 декабря 2007 г.
По условиям оспариваемых дополнительных соглашений срок поставки был изменен в связи с письмом Федеральной таможенной службы РФ от 16 августа 2007 г. N 06-73/30947 "О соблюдении ограничений при ввозе транспортных средств" <1>, согласно которому к поставщикам импортных автомобилей предъявлялись дополнительные требования по обязательной сертификации этих товаров. К моменту рассмотрения спора муниципальный контракт был ответчиком исполнен.
--------------------------------
<1> См.: Таможенные ведомости. 2007. N 11.
Исковые требования основывались на ст. ст. 166, 168 ГК РФ, ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов, согласно которым, по мнению истца, изменение условий муниципального контракта в части переноса сроков поставки автобусов по соглашению сторон недопустимо.
Арбитражный суд Сахалинской области отказал в удовлетворении исковых требований на основании ст. ст. 450, 452 ГК РФ, решив, что стороны внесли изменения в контракт по срокам поставки в установленном законом порядке и что ст. 9 Закона о размещении заказов не предусмотрены ограничения прав и обязанностей сторон в части согласования иных сроков поставки товаров. Поэтому изменение и расторжение заключенного договора возможно по соглашению сторон (ст. 450 ГК РФ).
В суде апелляционной инстанции дело не рассматривалось.
Истец обратился с кассационной жалобой в ФАС Дальневосточного округа, считая, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права и его выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Истец настаивал, что изменение сторонами условий контракта по соглашению сторон противоречит ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов. В обоснование своей позиции истец ссылался также на разъяснения Министерства экономического развития РФ, изложенные в письме от 24 ноября 2008 г. N Д05-5243, согласно которым изменение сроков исполнения контракта не допускается ни по соглашению сторон, ни в одностороннем порядке.
Тем не менее суд кассационной инстанции отклонил доводы заявителя кассационной жалобы, посчитав, что они противоречат Закону о размещении заказов. Кроме того, кассационный суд не принял во внимание письмо Министерства экономического развития РФ от 24 ноября 2008 г. N Д05-5243, указав, что оно содержит частное мнение должностного лица по данному вопросу и не является нормативным актом. Поэтому кассационная жалоба истца не была удовлетворена.
Спор, ставший предметом судебного рассмотрения, является весьма распространенным в современной практике, потому как с момента вступления в силу Закона о размещении заказов в практике так и не выработано однозначной позиции о месте данного Закона в системе российского законодательства и о его соотношении с другими нормативными правовыми актами.
Комментированию по настоящему делу подлежат два основных вопроса:
1) возможно ли изменение по соглашению сторон срока поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг при исполнении государственного или муниципального контракта, в особенности если такой контракт был заключен по результатам проведения торгов;
2) применяются ли к правоотношениям, вытекающим из государственного или муниципального контракта, общие положения ГК РФ о договоре.
 1. Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. В ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов ограничивается возможность изменения условий государственного или муниципального контракта как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке. Эту норму можно условно разделить на две части: во-первых, прямо перечисляются те условия контракта, которые не подлежат изменению по взаимному соглашению и в одностороннем порядке; во-вторых, названы те положения контракта, которые, напротив, могут быть изменены сторонами <1>.
--------------------------------
<1> О толковании данной нормы см. также: Письмо Федеральной антимонопольной службы от 13 ноября 2007 г. N АЦ/21432 // СПС "
<1> См.: Попов М.В. Приобретение публичных земель для строительства коммерческой недвижимости. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2008. С. 119.
Отсутствие земельных торгов в случаях, когда они должны были проводиться, иными словами, "прямое" предоставление земельного участка заявителю, является нарушением не только земельного, но и антимонопольного законодательства. На основании ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции это квалифицируется как бездействие, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Поэтому Федеральная антимонопольная служба России нередко выдает предписания о проведении земельных торгов в случае, если участки выделялись без аукциона или конкурса <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 13 февраля 2008 г. N КА-А40/14830-07 по делу N А40-24938/07-79-172 и проч.
В юридической литературе в качестве акцессорного способа защиты нарушенных прав и интересов предлагается использовать "требование об обязании уполномоченного лица организовать и провести торги", заявленное заинтересованным лицом в судебном порядке, хотя это и не предусмотрено в ГК РФ. Это требование должно быть заявлено в порядке гл. 24 АПК РФ наряду с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов <1>. Однако обоснованность этой формулировки вызывает сомнения хотя бы по той причине, что нормы ЗК РФ не предусматривают возможности оспаривания в арбитражном суде нормативных правовых актов <2>.
--------------------------------
<1> См.: Пендюрин Н.П. Торгам - быть! // Юрист. 2007. N 2. С. 10, 11.
<2> См.: п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 80 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 10.
Несмотря на очевидные преимущества земельных торгов, можно отметить и их негативные стороны. Дело в том, что отсутствие эффективно функционирующего земельного рынка ставит под сомнение целесообразность такой рыночной процедуры, как торги. В последние годы наблюдается некая идеализация торгов как основного способа определения рыночной цены земельного участка исходя из существующего соотношения спроса и предложения. Есть мнение, что торги - формализованная и неудобная процедура реализации при малом спросе и наличии градостроительных ограничений, связанных с освоением предоставляемого земельного участка. Поэтому более предпочтительной является прямая сделка с одним претендентом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Солдатенков В.В. Указ. соч. С. 18.
Так или иначе, но конкурентные принципы предоставления земли имели место в нашем законодательстве и раньше, в настоящее время они лишь получают свое дальнейшее развитие. Впервые конкурсное предоставление земельных участков было предусмотрено в Указе Президента РФ от 27 декабря 1991 г. N 323 "О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР" <1>, согласно которому местным администрациям предписывалось организовать продажу земель по конкурсу, а также передачу их в аренду с правом последующего выкупа. Нераспределенные земли передавались или продавались по нормативной цене, при наличии нескольких претендентов - на аукционах.
--------------------------------
<1> См.: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1992. N 1. Ст. 53. В настоящее время утратил силу.
Собственник мог продать земельный участок, предназначенный для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства, индивидуального жилищного