"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

в ст. 26 Закона о размещении заказов. В частности, конкурсная комиссия обязана публично объявлять при вскрытии каждого конверта все условия исполнения государственного контракта, указанные в заявке и являющиеся критериями оценки заявок на участие в конкурсе. Кроме того, обязательным является ведение аудиозаписи вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Системный анализ многих норм Закона о размещении заказов позволяет сделать вывод, что  основным критерием для определения лучших условий исполнения государственного контракта является именно цена контракта. Другие же критерии имеют сопутствующее значение. Так, наличие в заявке предложения о цене контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену, само по себе является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов). Данный вывод не означает, что победитель конкурса определяется исключительно по предложенной им цене государственного контракта. Допустим, при наличии нескольких заявок с ценой предложения ниже начальной эти заявки должны сопоставляться конкурсной комиссией по всем критериям, в такой ситуации цена конкурсного предложения приоритетной уже не является <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 2 апреля 2007 г. N Ф09-2359/07-С5 по делу N А74-18471/2006-59-1030.
В комментируемом споре цена государственного контракта, предложенная ОАО "Пензаводмелиорация", не только не была озвучена конкурсной комиссией (что подтверждалось аудиозаписью вскрытия конвертов), но и не получила документального отражения в протоколе вскрытия конвертов. Это дает основания предположить, не вдаваясь в оценку иных критериев конкурсного отбора, что цена, указанная в заявке, не соответствовала цене, объявленной в извещении о размещении заказа. Впоследствии же после объявления результатов конкурса в текст государственного контракта была включена приемлемая для заказчика цена.
 Исходя из данного предположения, можно сделать вывод, что допущенные нарушения процедуры вскрытия конвертов существенным образом повлияли на результаты конкурса, поскольку признать участника конкурса победителем можно лишь по итогам сравнительной оценки его предложения с предложениями, исходящими от других участников, на основе всех заранее объявленных конкурсных критериев.
 Нарушение процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе не названо Законом о размещении заказов в качестве самостоятельного основания для признания недействительным размещения заказа. Однако это не означает отсутствия у заинтересованного лица или уполномоченного органа права на иск. В данном случае предъявление иска основано на норме ч. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов, предусматривающей, что основанием для признания размещения заказа недействительным могут быть любые нарушения положений данного Закона <1>.
--------------------------------
<1> См. также: Беляева О.А. Нарушение порядка определения победителя конкурса как основание недействительности размещения государственного заказа // Законодательство. 2008. N 4. С. 51 - 54.
 3. Вправе ли суд дать свою оценку результатам работы конкурсной комиссии?
Нужно отметить, что позиция, нашедшая отражение в постановлении суда кассационной инстанции, о невозможности судебного вмешательства в оценку работы конкурсной комиссии широко распространена в судебно-арбитражной практике. В решениях по многим делам, касающимся оспаривания результатов торгов, суды ограничивались только установлением фактов нарушения правил их проведения, оставляя без внимания порядок самой оценки и определения лучших предложенных условий <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 января 2007 г. по делу N А33-9249/06-Ф02-6744/06-С2.
Такой подход позволяет говорить, что определение преимуществ у того или иного участника относится к исключительной компетенции конкурсной комиссии и не входит в предмет судебного обсуждения. Очевидно, что в таких случаях так же, как и в комментируемом споре, суды необоснованно самоустраняются от выяснения конкретных фактов процедурных нарушений при проведении торгов.
Основной смысл конкурса состоит в том, чтобы определить победителя, руководствуясь заранее объявленными критериями. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе должны осуществляться конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов).
Только на основе сравнительного анализа конкурсных предложений участников на предмет их соответствия заранее установленным критериям может быть определен победитель, конкурсной заявке которого присваивается первый номер. Если конкурсная комиссия принимает решение, отклоняясь от установленных критериев конкурсного отбора, не учитывая при оценке конкурсных предложений какие-либо существенные сведения, это должно расцениваться как нарушение правил проведения торгов.
 Следовательно, рассматривая исковые требования о признании размещения государственного заказа недействительным, суд был обязан проверить порядок оценки конкурсных предложений, так как соблюдение этого порядка означает соблюдение правил проведения торгов. Не случайно нормы гл. 8 Закона о размещении заказов предусматривают возможность обжалования, в том числе в судебном порядке, действий (бездействия) конкурсной комиссии.
 Иной подход означал бы, что участники размещения государственного заказа не могут воспользоваться правом на судебную защиту в случае прямого нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) конкурсной комиссии.
 Более того, нарушение порядка определения победителя торгов является самостоятельным основанием для признания недействительными торгов и сделок, заключенных по их итогам, по иску Антимонопольного органа (п. 3 ч. 1, ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции).
 Представляется, что постановление суда кассационной инстанции вынесено без надлежащего анализа положений Закона о размещении заказов, а с доводами, положенными в основу решения Арбитражного суда Пензенской области, нужно согласиться.
5. Если государственный контракт фактически исполнен
и бюджетные средства израсходованы, размещение
государственного заказа нельзя признать недействительным
Дело N А60-1803/07-С7 Арбитражного суда
Свердловской области
Военная база провела открытый аукцион на заключение государственного контракта на поставку продовольственных товаров (хлеба и хлебобулочных изделий) в I квартале 2007 г. для нужд соединений и воинских частей Приволжско-Уральского округа. ОАО "Ирбитский хлебопекарный завод" направило в аукционную комиссию полный пакет необходимой документации, однако получило отказ в допуске к участию в аукционе.
Основанием для отказа послужило наличие в представленных документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа, а именно в свидетельстве о государственной регистрации было указано, что 51% уставного капитала ОАО "Ирбитский хлебопекарный завод" - частная собственность, 49% - государственная собственность. В анкете участника размещения заказа были указаны иные сведения: 51,14% - государственная собственность, 48,86% - частная собственность.
Победителем аукциона было признано ОАО "Талицкий хлебокомбинат", с которым был заключен соответствующий государственный контракт.
ОАО "Ирбитский хлебопекарный завод" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о признании незаконными протокола и решения аукционной комиссии в части отказа в допуске истца к участию в аукционе.
Решением суда в удовлетворении исковых требований было отказано по следующим основаниям. Аукционная комиссия вправе отстранить участника размещения заказа от участия в аукционе при наличии в его документах недостоверных сведений (ч. 4 ст. 12 Закона о размещения заказов). Однако суд решил, что недостоверности сведений в документах истца не было, поскольку изменение соотношения долей государственной и частной собственности в уставном капитале акционерного общества не требует перерегистрации или внесения изменений в ранее выданное свидетельство. На момент подачи заявки на участие в аукционе фактический состав акционеров подтверждался выпиской из реестра акционеров, поэтому в документах истца не имелось противоречащих друг другу сведений. С этой позиции отказ в допуске к участию в аукционе был неправомерным.
Однако иск рассматривался в конце марта 2007 г., т.е. к моменту вынесения судебного решения срок исполнения государственного контракта практически истек, а сам контракт надлежащим образом был исполнен победителем оспариваемого аукциона - ОАО "Талицкий хлебокомбинат". В связи с этим восстановление нарушенного права истца на участие в аукционе и заключение государственного контракта на поставку товаров в I квартале 2007 г. было невозможно.
Комментируемое дело представляет собой лишь один из примеров, иллюстрирующих единообразную практику рассмотрения споров о признании торгов (аукционов и конкурсов) по размещению государственных (муниципальных) заказов недействительными в условиях фактически исполненных государственных (муниципальных) контрактов. Приведенное судебное решение интересно тем, что суд, признавая права истца нарушенными, тем не менее отказал в их судебной защите <1>. Данное решение представляется полностью обоснованным по следующим причинам.
--------------------------------
<1> См. также: Постановление ФАС Поволжского округа от 27 марта 2007 г. N А06-4937/2006-18, Постановление ФАС Уральского округа от 2 апреля 2007 г. N Ф09-2268/07-С5.
 1. Протокол аукционной комиссии об отказе в допуске истца к участию в аукционе выступал в качестве самостоятельного предмета оспаривания в судебном порядке. По своему содержанию этот документ направлен на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Применимы ли положения о сделках к оспариванию протоколов, составляемых аукционной (конкурсной, котировочной и т.п.) комиссией? В судебно-арбитражной практике встречаются разные мнения на этот счет. Есть случаи, когда суды приравнивают протоколы к сделкам, считая, что они могут быть предметом самостоятельного оспаривания по иску заинтересованного лица <1>. В то же время для квалификации того или иного документа в качестве сделки важно иметь в виду, что сделками признаются действия  граждан и юридических лиц, но аукционная (конкурсная) комиссия к таковым не относится <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2007 г. N Ф04-58/2007(30975-А75-11) по делу N А75-4671/2006.
<2> Так, Арбитражный суд Архангельской области в решении от 14 сентября 2007 г. по делу N А05-6389/2007 отметил, что, поскольку конкурсная комиссия не является юридическим лицом, арбитражный суд не может рассматривать спор о признании недействительным протокола, составленного указанной комиссией.
Справедливости ради следует отметить, что в судебно-арбитражной практике существует и другая позиция, которая сводится к следующему. Согласно ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. При этом этапы организации и проведения торгов законом не разграничены. Поэтому независимо от того, на каком этапе были допущены нарушения, защита прав заинтересованных лиц осуществляется путем предъявления иска о признании торгов недействительными. Следовательно, требования о признании недействительным (незаконным) решения аукционной (конкурсной и проч.) комиссии фактически направлены на признание недействительными торгов в целом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 10 сентября 2008 г. N Ф09-6427/08-С6 по делу N А34-58/2008.
Несмотря на подобные противоположные суждения, в ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов есть прямое указание о том, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) аукционной комиссии в судебном порядке, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы. Поэтому арбитражный суд рассматривает заявления об оспаривании протоколов в порядке рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.
Практика показывает, что участнику размещения заказа, которому незаконно было отказано в участии в торгах или который необоснованно не был признан победителем торгов, как правило, невыгодно оспаривать торги как целостную процедуру. Ему целесообразно оспаривать именно отдельные ее этапы. Поскольку, если торги в целом будут признаны недействительными, потребуется проведение новых торгов; выиграет ли их истец, инициировавший признание предшествующих торгов недействительными, неизвестно. Ведь на новые торги придут и новые участники, конкуренция с заявками которых может для истца не увенчаться успехом. Получается так, что оспаривание отдельного решения аукционной (конкурсной и проч.) комиссии приведет фактически к лишению всей процедуры торгов правовых последствий, на достижение которых она была изначально направлена. Однако подобные решения в судебно-арбитражной практике встречаются: суд, признавая торги и заключенные по их результатам контракты недействительными, определяет истца победителем спорных торгов <1>. Такая позиция представляется несколько дискуссионной, поскольку она не основана на конкретных правовых нормах, хотя в полной мере отвечает интересам истцов по таким делам.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 13 августа 2007 г. по делу N Ф09-6373/07-С5.
 Реализация права на оспаривание торгов заинтересованным лицом возможна в том случае, если заключенной по их результатам сделкой нарушены его права или охраняемые законом интересы, а целью предъявленного иска является восстановление этих прав и интересов. Заинтересованность истца в судебной защите своих интересов в обстоятельствах комментируемого спора также очевидна, поскольку его участие в аукционе могло бы привести к заключению государственного контракта именно с ним. По аналогии с практикой оспаривания приватизационных торгов можно сказать, что лицо, которому было незаконно отказано в участии в торгах, заинтересовано в признании их результатов недействительными <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 декабря 1993 г. N 32 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации