"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

производства, при размещении государственных (муниципальных) заказов, при продаже предмета ипотеки, а также в любых других случаях.
Во-первых, допущенное нарушение должно быть существенным. "Существенное нарушение" - это оценочное понятие, его определение должно находиться в компетенции суда. Только суд в конечном счете может определить, насколько критичными были выявленные нарушения, можно ли оставить результаты торгов в силе или необходимо признать их недействительными.
Во-вторых, в каждом конкретном случае отступление от установленной процедуры проведения торгов оценивается с точки зрения наличия их причинной связи с нарушением прав и законных интересов истца (заявителя). Суд вправе не отменять результаты торгов, если, несмотря на наличие оснований для их оспаривания, серьезных нарушений прав и интересов истца (заявителя) выявлено не будет. Поэтому важно не переоценивать существенность допущенных при проведении торгов нарушений, чтобы не тратить время на признание спорных торгов недействительными, не имея реальных перспектив для удовлетворения своих требований <1>.
--------------------------------
<1> Например, часто заказчик или специализированная организация допускают такое отступление от процедуры торгов, как уменьшение продолжительности приема заявок на участие в торгах, в связи с тем, что сообщение об их проведении публикуется чуть менее чем за 30 дней. Это обоснованно расценивается судами как несущественное нарушение правил проведения торгов. См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 апреля 2007 г. N Ф04-435/2007(31436-А27-13).
 Торги могут быть признаны недействительными только при установлении судом фактов существенных нарушений правил их проведения. Существенными следует считать такие нарушения, которые привели к неправильному определению победителя торгов.
 2. Итак, если допущенные нарушения являются незначительными и не оказали влияния на результаты конкурса, то результаты конкурса пересмотру не подлежат. Однако в комментируемом споре несоблюдение критериев оценки конкурсных предложений участников размещения муниципального заказа повлекло за собой неправильное определение победителя конкурса по одному из лотов.
Согласно конкурсной документации на поставку компьютеров и оргтехники от потенциальных поставщиков требовалось предоставление гарантийного срока на товар продолжительностью не менее трех лет. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе должны осуществляться конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов). Заявитель, оспаривая пересмотр итогов конкурса, указывал, что его заявка содержала обязательство принять все требования конкурсной документации, в том числе по гарантийным срокам на поставляемые товары.
Достаточно ли участнику размещения муниципального заказа для соблюдения критериев конкурсного отбора просто заявить о принятии всех требований конкурсной документации? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к анализу правовой природы информационного объявления (извещения) о торгах.
Если считать извещение о проведении открытого конкурса на размещение муниципального заказа публичной офертой (предложением вступить в договор, обращенным к неопределенному кругу лиц), то путем подачи заявки участником размещения заказа акцептуются все условия конкурсной документации <1>.
--------------------------------
<1> Подобные решения встречаются в судебно-арбитражной практике. Приглашение на участие в торгах любого, кто согласен на предложенные условия и отзовется на объявление, подав заявку и оплатив задаток, рассматривается как публичная оферта в соответствии со ст. 437 ГК РФ. См., например: Постановление ФАС Московского округа от 15 декабря 1999 г. N КГ-А40/4076-99.
С этой точки зрения заявка с обязательством принятия всех требований конкурсной документации без расшифровки конкретных обязательств участника размещения заказа соответствовала бы критериям конкурсного отбора. Однако конкурс - это не одна сделка (договор), конкурс - сложный юридический состав, включающий в себя совокупность нескольких последовательно совершаемых сделок, в частности одностороннюю сделку организатора торгов в виде извещения об их проведении, одностороннюю сделку участника торгов, подавшего заявку на участие в них, и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Конкурс. М.: Статут, 2005. С. 24; Дзегорайтис А.Б. Конкурс в советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1969. С. 4.
Основной обязанностью организатора торгов является не прием заявок от участников размещения заказа, а проведение самих торгов. Эта обязанность возникает в момент извещения о предстоящих торгах и в случае получения менее двух заявок прекращается.
Конкурсные правоотношения - это относительные правоотношения, в которых устроитель персонально связан с каждым соискателем. При этом возникает столько правоотношений, сколько имеется участников конкурса. Соискатели между собою в правоотношениях не состоят. Наблюдается лишь соприкосновение их интересов, но не правовая связь между ними <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дзегорайтис А.Б. Указ. соч. С. 10.
По итогам торгов договор (в комментируемом споре - муниципальный контракт) заключается не со всеми лицами, подавшими заявку на участие, а только с участником, заявке которого присвоен первый номер (победителем конкурса). Кроме того, публичная оферта в отличие от извещения о проведении конкурса не предполагает состязательности между неопределенным кругом лиц. Ведь именно наличием элемента состязательности заключение договора на торгах отличается от обычного способа возникновения договорных обязательств путем акцепта оферты <1>.
--------------------------------
<1> См.: Долинская В.В. Указ. соч. С. 3.
Здесь уместно будет привести высказывание выдающихся отечественных цивилистов о том, что "правоотношения, связанные с конкурсом, возникают не в момент его объявления, а в момент представления конкурсных работ" <1>. Н.Д. Егоров также обоснованно полагает, что извещение о проведении торгов по своей юридической природе является односторонней сделкой, порождающей соответствующие юридические последствия <2>. При этом подача предложений необходима не для совершения сделки, а лишь для реализации вытекающих из нее правовых последствий <3>.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. С. 360.
<2> См.: Гражданское право: Учебник: 4-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1999. С. 506.
<3> См.: Дзегорайтис А.Б. Понятие конкурса в советском гражданском праве // Правоведение. 1968. N 6. С. 58.
Следовательно, извещение о предстоящих торгах не может считаться офертой.  Извещение о торгах - это односторонняя сделка организатора, с которой начинаются торги, ее последствием является приглашение делать оферты, т.е. подавать заявки (предложения) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1954. С. 153; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2005. С. 998; Сахабутдинова Д.В. Указ. соч. С. 16.
 Таким образом, заявка участника размещения заказа как самостоятельная односторонняя сделка должна содержать в себе конкретные сведения об условиях исполнения будущего договора (муниципального контракта), оценка этих сведений осуществляется конкурсной комиссией путем их сопоставления с требованиями конкурсной документации <1>.
--------------------------------
<1> Аналогичная позиция была изложена в решении Арбитражного суда Свердловской области от 30 ноября 2007 г. по делу N А60-11699/07-С07: "...подача заявки на участие в торгах не означает заключения договора с организатором торгов путем акцепта публичной оферты; ...внесенные участниками торгов задатки не могут считаться доказательствами заключения договора".
 В связи с этим к выводам, изложенным в решении Арбитражного суда Вологодской области, вполне можно присоединиться.
 Рассмотренный спор со всей очевидностью демонстрирует, что извещение о торгах суть односторонняя сделка их организатора, которая влечет возникновение его обязательства по проведению торгов. А заявки претендентов, впоследствии, возможно, становящихся участниками торгов, также являются односторонними сделками, которые должны иметь самостоятельное и вполне конкретное содержание <1>.
--------------------------------
<1> Интересно отметить, что в США при проведении публичных торгов в форме конкурсов предложения участников торгов считаются безотзывными офертами, если иное не установлено правилами проведения торгов в определенной сфере, разработанными самим организатором торгов или предусмотренными законодательством. См. об этом: Соловьева С.В. Основные институты обязательственного права правовой системы США. М.: Норма, 2007. С. 53, 54.
Кстати, неслучайно в ст. 437 ГК РФ проводятся различия между предложением общего характера (приглашение сделать оферту, вызов на оферту) и предложением, содержащим все существенные условия договора (оферта). Приглашение сделать оферты или вызов на оферту означают, что инициатива вступления в договорные отношения должна исходить от противоположной стороны - адресата данного приглашения. Конечно, наиболее известным примером приглашения сделать оферты является реклама.
В связи с этим интересно отметить, что в практике проведения международных конкурсных торгов, проводимых по процедурам Международного банка реконструкции и развития, прослеживается именно такой подход к квалификации извещений о предстоящих торгах, которые дословно именуются "приглашения к участию в торгах".
Приглашения к участию в торгах выпускаются в виде:
1)  рекламы, размещаемой по крайне мере в одной многотиражной газете страны и в официальной газете (если таковая имеется);
2)  рекламы, размещаемой в журнале "Development Business" и (или) известных технических журналах в случае крупных, специализированных или особо важных контрактов;
3)  письма, адресованного заинтересованным участникам торгов, которые после опубликования общего уведомления о закупках проявили интерес к участию в торгах на товары, ради которых выпускается данное приглашение.
Приглашение к участию в торгах дает информацию, с помощью которой потенциальные участники торгов могут принять решение о том, будут ли они участвовать в торгах. Причем данное приглашение входит неотъемлемой частью в комплект документации для торгов <1>. В литературе по международному праву также отмечается, что объявление тендера следует рассматривать как приглашение для направления оферты, а в некоторых случаях - как приглашение для начала переговоров <2>.
--------------------------------
<1> Standard Bidding Documents. Procurement of Goods. The World Bank. Washington, D.C. January, 1995.
<2> См.: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс лекций международного торгового права. Минск: Амалфея, 1999. С. 156.
2. Дело N А19-12021/06-7-19 Арбитражного суда
Иркутской области
Департамент здравоохранения города Усолье-Сибирское провел открытый конкурс по размещению муниципального заказа на поставку медицинского оборудования. ЗАО "Формула развития" направило заявку на участие в конкурсе, к которой прилагалась анкета общества, анкета квалификационных требований, устав и справка ФНС о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам. Согласно протоколу рассмотрения конкурсных заявок ЗАО "Формула развития" получило отказ в допуске к участию в конкурсе в связи с тем, что перечень документов не соответствовал конкурсной документации, так как в нем отсутствовал баланс.
По результатам оценки и сопоставления заявок победителем конкурса было признано ООО "Мир медицинской техники". Не согласившись с решением конкурсной комиссии, ЗАО "Формула развития" (истец) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском о признании итогов открытого конкурса недействительными.
Истец полагал, что он был незаконно не допущен к участию в конкурсе, так как Закон о размещении заказов не предусматривает представление участниками размещения заказа бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Департамент здравоохранения (ответчик) в своих возражениях указывал, что к участию в муниципальном конкурсе на поставку медицинского оборудования могли быть приняты только юридические лица, специализирующиеся на соответствующем направлении деятельности не менее года.
Несмотря на то что доводы ответчика были признаны судом ошибочными, в удовлетворении исковых требований о признании конкурса недействительным было отказано. В суде апелляционной инстанции законность и обоснованность данного решения не проверялись. Суд кассационной инстанции оставил в силе решение суда первой инстанции, указав на следующие обстоятельства.
Закон о размещении заказов не предусматривает возможности признания торгов недействительными по решению суда на основании того, что лицу неправомерно было отказано в участии в них. Решение заказчика (Департамента здравоохранения) об отстранении участника размещения заказа от участия в конкурсе, а также решение конкурсной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе может быть обжаловано в административном порядке, установленном Законом о размещении заказов (ч. ч. 5, 6 ст. 12). Кроме того, допущенные конкурсной комиссией нарушения не являются существенными, поэтому проведенные торги не могут быть признаны недействительными.
В связи с принятием данных судебных актов нужно рассмотреть вопросы о понятии "существенные нарушения" правил проведения торгов и о надлежащих способах защиты нарушенных интересов участника размещения заказа.
 1. В случае судебного оспаривания торгов критерии конкурсного отбора должны оцениваться на соответствие действующему законодательству, особенно в том случае, когда их перечень определен законодательством в форме, не позволяющей их расширительно толковать. Определение победителя конкурса без учета установленных критериев не позволяет выбрать поставщика, обеспечивающего лучшие условия выполнения заказа для государственных нужд <1>. Произвольный подход к применению критериев конкурсной оценки их полностью дезавуирует, а следовательно, противоречит правовой природе самих торгов. Более того, не допускается отказ в допуске к участию в торгах на размещение государственного или муниципального