"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

офертой, а объявление о закрытых торгах, соответственно, адресной офертой <3>.
--------------------------------
<1> См.: Турсунова Ю.С. Указ. соч. С. 5, 10, 11.
<2> См.: Волков К.Н. Указ. соч. С. 9, 17.
<3> См.: Кукла М.Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. N 3. С. 144, 145.
Можно долго дискутировать о правовой природе извещения о торгах, но в контексте данного спора одно остается абсолютно очевидным: даже если называть извещение офертой, то речь никак не может идти об оферте на заключение договора по результатам торгов. Офертами в отношении данного договора являются заявки (предложения) участников торгов. Само по себе заключение договора не является автоматическим следствием торгов; в ходе аукциона (или конкурса) только определяется оферент, чье предложение должно быть принято организатором торгов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 1 / Рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова; Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2007. С. 82.
В то же время согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ извещение о проведении торгов среди прочего должно содержать сведения о предмете торгов. Здесь уместно задаться вопросом о разграничении торгов, направленных на продажу или приобретение имущества, и торгов, предметом которых выступает лишь право на заключение какого-либо договора. Выявить эти различия весьма проблематично. В комментируемом споре проводился аукцион по продаже недвижимого имущества. Что в этом случае являлось предметом торгов: продажа этого имущества или право на заключение договора купли-продажи? Очевидно, что сами по себе торги не влекут отчуждения имущества, необходим договор купли-продажи, который является самостоятельной сделкой. Хотя протокол о результатах торгов якобы имеет силу договора (п. 5 ст. 448 ГК РФ), его оформление только предшествует заключению договора купли-продажи. Иными словами, в случае продажи имущества должника с торгов предметом торгов остается право на заключение договора купли-продажи, порядок и сроки его заключения определяются в ст. 110 Закона о банкротстве.
 Таким образом, если опустить квалификацию сообщения о проведении торгов в качестве оферты, позиция кассационного суда становится совершенно ясной: если предметом аукциона было право на заключение договора купли-продажи недвижимости, то описание предмета торгов тождественно описанию существенных условий будущего договора купли-продажи, за исключением его цены. Цена продажи организатору торгов заранее неизвестна, она будет окончательно определена лишь по результатам торгов. Поэтому отсутствие в сообщении данных, позволяющих определенно установить расположение спорного здания на земельном участке, можно рассматривать как ненадлежащее содержание данного сообщения.
 3. Общеизвестно, что торги могут быть открытыми и закрытыми. В открытых торгах может участвовать любое лицо, в закрытых - ограниченный круг лиц, специально приглашенных для участия в торгах. Таким образом, торги делятся на открытые и закрытые в зависимости от состава участников. Закон о банкротстве отдает приоритет проведению именно открытых торгов. Помимо этого торги могут быть открытыми или закрытыми в зависимости от формы подачи ценовых предложений. Открытая форма подачи предложений выражается в устном соревновании между участниками торгов, для чего используется аукцион, при котором каждая последующая оферта участника торгов превышает предыдущую на заданную величину ("шаг аукциона"). Закрытая форма подачи предложений (или аукцион первой цены) означает их передачу организатору торгов в запечатанных конвертах одновременно с подачей заявки на участие в торгах. В этом случае ценовые предложения участников торгов не подлежат разглашению до начала проведения торгов. Торги могут быть открытыми по составу участников, но одновременно закрытыми по форме подачи предложений и наоборот <1>.
--------------------------------
<1> Для сравнения: земельный конкурс проводится только с открытой формой подачи ценового предложения, а земельный аукцион может быть как закрытым, так и открытым по форме ценовых предложений (п. 2 Правил организации и проведения земельных торгов). Приватизационный конкурс проводится исключительно с запечатанными конвертами, а соответствующий аукцион может быть любым по форме подачи ценовых заявок (п. п. 2, 3 ст. 18, п. 3 ст. 20 Закона о приватизации).
Ранее Закон о банкротстве не содержал запретов на использование закрытой формы подачи ценовых предложений, но форма подачи предложений о приобретении имущества обязательно должна была указываться в сообщении о проведении торгов. Есть мнение, что закрытая форма подачи предложений о цене в какой-то мере препятствует состязательности участников торгов <1>. На наш взгляд, такая позиция является дискуссионной, ведь торги с закрытой формой подачи предложений, напротив, могут способствовать усилению соперничества.
--------------------------------
<1> См.: Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 78, 79, 196.
Есть случаи, когда участники подобных торгов оспаривают их результаты, мотивируя это тем, что форма предложения подачи заявки по цене, носившая закрытый и однократный характер, лишила их возможности повысить цену. Однако положения ГК РФ, определяющие порядок организации и проведения торгов, не содержат запрета на закрытую форму подачи предложений о цене, не регламентируют кратность возможных предложений по цене для участника торгов и не устанавливают обязательность пошагового изменения цены участниками торгов в порядке возрастания <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2007 г. N КГ-А40/2299-07.
Преимущества проведения торгов путем одновременного вскрытия запечатанных пакетов в свое время точно показал Г.Ф. Шершеневич. Он отмечал, что "расчет здесь основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями... есть опасения перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 374.
Иными словами, при проведении подобных торгов предполагается, что их участники не осведомлены о цене, предложенной другими участниками, что создает предпосылки для предложения максимальной цены за продаваемое имущество.
Проведение торгов с подачей ценовых предложений в запечатанных конвертах позволяет претенденту на приобретение имущества должника прислать свое предложение почтой, не направляя собственного представителя для непосредственного участия в аукционе или конкурсе. Нельзя не признать, что такой подход в значительной мере расширяет возможности участия в торгах приобретателей из других регионов, т.е. не по месту нахождения имущества должника. Это в определенной степени способствуют обеспечению массовости торгов.
В комментируемом споре форма подачи ценовых предложений в сообщении о проведении торгов определена не была. Как оказалось, спор возник именно в связи с заявлением участниками торгов предложений о приобретении имущества, одинаковых по цене. Подобная проблема характерна исключительно для торгов, закрытых по форме подачи предложений о цене, поскольку информация о цене приобретения обнаруживается лишь при вскрытии конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. В такой ситуации выигравшим торги признается участник, заявка которого была подана раньше других, что проверяется по журналу регистрации заявок участников торгов. Подобный способ определения победителя торгов при равенстве ценовых предложений предусмотрен в настоящее время во всех нормативных актах, регламентирующих проведение торгов <1>.
--------------------------------
<1> См. абз. 2 подп. "в" п. 24 Правил организации и проведения земельных торгов; п. 4.3 Порядка проведения аукционных торгов по продаже кредитных историй, утвержденного Приказом ФСФР России от 22 декабря 2005 г. N 05-87/пз-н // БНА РФ. 2006. N 10; п. 3 ст. 18 Закона о приватизации, ч. 8 ст. 28 Закона о размещении заказов и проч. Аналогичным образом может решаться проблема равнозначности не только аукционных, но и конкурсных предложений по совокупности всех установленных критериев. См. п. 4.2 Порядка проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй, утвержденного Приказом ФСФР России от 22 декабря 2005 г. N 05-88/пз-н // БНА РФ. 2006. N 10.
 Конечно, целесообразно оценивать заявки участников по степени выгодности содержащихся в них всех условий приобретения имущества должника. Такой подход в полной мере соответствует и правовой природе торгов, которые, будучи способом выявления наилучшего контрагента, должны продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя <1>.
--------------------------------
<1> О спорах, связанных с определением победителя торгов по альтернативным критериям, см.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 13. М.: Юрид. лит., 2006. С. 99 - 102; Беляева О.А. Применение антимонопольного законодательства в спорах о признании торгов недействительными // Апелляция. Арбитражные суды. 2008. N 1. С. 83, 84.
Поэтому в постановлении кассационного суда было справедливо отмечено, что признание участника победителем торгов в зависимости от срока подачи заявки исключает соревнование при проведении торгов. Суд кассационной инстанции рассматривал спор с учетом того, что фактически торги проводились с открытой формой подачи предложений о приобретении имущества, доказательства обратного сторонами не были представлены. Тогда неизбежно возникает вопрос о том, почему же победитель торгов был определен исходя из даты подачи заявки на участие в торгах. Действительно, при открытой форме подачи ценовых предложений торги проводятся в устной форме, и, следовательно, одинаковые предложения в принципе поданы быть не могут.
Представляется, что фактически организатор торгов проводил не торги, а процедуру продажи имущества должника посредством публичного предложения, поскольку первоначально организатором торгов была заявлена начальная цена продажи, а истец публично подал предложение о покупке имущества именно за указанную цену. Если бы проводились обычные устные торги (с открытой формой подачи ценовых предложений), то истец не смог бы просто согласиться с объявленной ценой, он в обязательном порядке должен был увеличить ее на "шаг аукциона".
Хотя продажа посредством публичного предложения представляет собой публичную оферту (п. 2 ст. 437 ГК РФ), в то же время она направлена на вызов состязательности между потенциальными контрагентами. Именно по этой причине данная процедура весьма схожа с аукционом <1>, хотя состязательность (соревнование) выражается не в предложении наиболее высокой цены, а в скорости подачи заявки, так как приоритетное право на заключение договора купли-продажи имущества отдается тому лицу, которое первым предлагает за него цену первоначального предложения.
--------------------------------
<1> Даже суды нередко рассматривают споры, связанные с продажей посредством публичного предложения, по правилам, установленным для оспаривания торгов. См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 октября 2008 г. по делу N А82-11517/2007-56.
При продаже посредством публичного предложения состязательность потенциальных покупателей минимизирована, договор заключается с первым, кто отзовется на опубликованную информацию о продаже и подаст заявку на приобретение имущества по цене первоначального предложения. Однако этот способ продажи мог использоваться лишь тогда, когда торги по продаже имущества должника трижды не состоялись, причем по решению собрания (или комитета) кредиторов. Только в этих условиях согласно абз. 5 п. 7 ст. 110 Закона о банкротстве допускалось, что процедура реализации имущества может быть максимально упрощена <1>.
--------------------------------
<1> Согласно нынешней редакции п. 4 ст. 139 Закона о банкротстве продажа имущества посредством публичного предложения допускается на стадии конкурсного производства после того, как первые и повторные торги будут признаны несостоявшимися.
 Таким образом, продажа недвижимого имущества должника на стадии внешнего управления была проведена произвольно, вне связи с соответствующими нормами Закона о банкротстве. Фактически вместо аукционных торгов организатор провел продажу имущества посредством публичного предложения, определив, что победителем является первая поданная заявка. Поэтому, несмотря на спорную мотивировку, окончательные выводы кассационного суда о признании продажи имущества недействительной заслуживают поддержки.