"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

АУКЦИОНЫ И КОНКУРСЫ
КОММЕНТАРИЙ СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ
О.А. БЕЛЯЕВА
Беляева Ольга Александровна - ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доцент кафедры микро- и макроэкономики Российско-немецкой высшей школы управления Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, кандидат юридических наук.
Специалист в области корпоративного и договорного права, автор более 70 научных и методических публикаций, среди которых монография "Расчеты чеками в России и за рубежом. Законодательство и практика" (2004), учебное пособие "Предпринимательское право" (2006, 2009), практическое пособие "Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах" (2009), курсы лекций по предпринимательскому и коммерческому праву России (2005, 2006, 2007, 2009).
ПРЕДИСЛОВИЕ
Основная идея, над формированием способов и форм реализации которой автор работает много лет, состоит в необходимости проведения институциональной реформы отечественного законодательства, касающегося заключения договоров на торгах. Существующие нормы должны быть унифицированы и усовершенствованы для формирования единообразной деловой практики проведения торгов вне зависимости от их целей (частных или публичных). Стратегия и тактика подобной институциональной реформы зависят от выработки основополагающих принципов аукционных и конкурсных торгов с учетом зарубежного и международного опыта. Эта работа невозможна без тщательного анализа основных категорий судебно-арбитражных споров последних лет, связанных с оспариванием результатов торгов, поскольку именно арбитражные дела во многом позволят выявить "слабые" места правового регулирования торгов и предложить адекватные способы их устранения.
Смена экономической системы планового хозяйствования на принципы свободного рынка не могла не затронуть основные механизмы заключения гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами. Одним из самых сложных, но при этом максимально эффективных способов заключения договора являются торги. Практика их использования расширяется год от года, торги стали применяться в различных сферах общественных отношений. Характерно, что торги активно используются в публичных сферах: исполнительное производство, размещение государственного (муниципального) заказа, приватизация, продажа квот, предоставление земельных участков для строительства, лесопользование и проч. Укрепление системы заключения договоров на торгах происходит и в частных отношениях (продажа имущества в процессе банкротства, рекламные торги, подрядные торги, биржевые торги, торги при реализации предмета залога). Сейчас ни одна из крупных корпоративных структур не обходится без использования процедуры торгов для выбора своих контрагентов. В любом случае торги минимизируют многие риски при заключении договоров.
Вместе с тем правовое регулирование процедуры торгов остается фрагментарным, действующее законодательство не содержит общих норм, устанавливающих принципы и правила проведения торгов. В каждой конкретной сфере экономических отношений регулирование часто осуществляется путем издания подзаконных актов, которые нередко носят противоречивый характер.
В отечественном законодательстве наметился переход к повсеместному использованию аукционных торгов, происходит постепенный отказ от использования процедур конкурсного отбора. Можно ли считать такое положение дел отвечающим потребностям предпринимательской практики, сказать довольно сложно, ведь наше законодательство нечетко разграничивает основные формы торгов.
Так, например, лесные конкурсы после длительных дискуссий были отменены якобы как порождающие коррупцию и злоупотребления. Многие считают, что именно аукционы дают широкие возможности по эксплуатации лесных ресурсов <1>, а открытые аукционные торги позволяют максимальным образом реализовать принцип гласности в сфере распределения лесных участков <2>. На наш взгляд, нет серьезных оснований отдавать предпочтение именно аукционам, причем не только по той причине, что "принцип гласности" в сфере лесопользования формально законом не закреплен. Вполне обоснованными являются сомнения в обоснованности принципа "кто больше заплатит", на котором базируется система аукционов (ст. 78 ЛК РФ). При отсутствии специальных требований к участникам аукционов ЛК РФ не исключает признания победителями тех структур, которые не имеют отношения к лесному хозяйству и специализируются на рейдерской деятельности и финансовых спекуляциях. Поэтому сейчас предлагается возродить к жизни систему лесных конкурсов, закрепив преимущественное право на участие в них для предприятий, имеющих мощности по глубокой переработке древесины, если договор предусматривает заготовку древесины. Преимущественное право при равно предложенной ставке платы предлагается закрепить и за предприятиями, которые ранее осуществляли соответствующие виды лесопользования, не нарушали законодательство и прошли добровольную лесную сертификацию <3>.
--------------------------------
<1> Реализация прав собственности на природные ресурсы: Монография / Кол. авт. М.: Юристъ, 2007. С. 181, 182.
<2> См.: Козлова С. Новый Лесной кодекс // Корпоративный юрист. 2007. N 2; СПС "
<2> См.: Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах" в настоящее время утратил силу. О финансово-промышленных группах см. подробнее: Беляева О.А. Предпринимательское право: Курс лекций. 3-е изд. М.: Юстицинформ, 2007. С. 30 - 37.
В российском законодательстве отсутствует правовая регламентация консорциумов, что характерно, кстати, и для многих зарубежных правовых систем. Есть мнение, что правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов и прочих подобных объединений в российском праве является договор простого товарищества (о совместной деятельности, сотрудничестве) <1>. На наш взгляд, такая трактовка консорциального объединения имеет веские основания и наиболее точно отражает его сущностные черты.
--------------------------------
<1> См.: Шиткина И.С. Правовое регулирование организации и деятельности холдинга как формы предпринимательского объединения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 6, 21, 24.
Договор простого товарищества применяется обычно в случаях, когда двум предприятиям и более необходима сложная кооперация (производство, долговременное финансовое сотрудничество и многоплановое коммерческое взаимодействие) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брызгалин А.В. Договор о совместной деятельности // Право и экономика. 1994. N 11/12. С. 10.
В консорциуме, созданном в форме простого товарищества, партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей деятельности и распределяют полученную от этой деятельности прибыль. Это ассоциативный тип организации консорциума, именуемый также в международной практике гражданским товариществом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. С. 361.
В ГК РФ отражен доминирующий в отечественном законодательстве традиционный взгляд на простое товарищество как на неправосубъектное объединение (п. 2 ст. 1041). Именно поэтому консорциум не обладает статусом юридического лица. Специальный порядок создания и регистрации объединений в форме консорциумов также не предусмотрен. В то же время нельзя отрицать, что некоторыми элементами правосубъектности объединение в форме простого товарищества все же обладает <1>. Это касается установленных законом правил ведения общих дел, несения расходов и убытков, солидарной ответственности по общим обязательствам и проч. (ст. ст. 1044, 1046, 1047 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: Лаптев В.В. Акционерное право. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 1999. С. 127.
В отличие от остальных гражданско-правовых договоров участники совместной деятельности преследуют единую цель, их интересы тождественны. Конечная цель подобной общецелевой сделки может выражаться в достижении различных экономических и юридических результатов, в том числе и таких, которые требуют вступления во встречные договорные правоотношения (например, совместное выполнение подрядных работ или оказание услуг) <1>. Поэтому необходимо различать внутренние взаимоотношения участников консорциума (простого товарищества) между собой и внешние отношения - между членами консорциума и заказчиком.
--------------------------------
<1> См.: Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 96.
М.И. Брагинский отмечает, что договор простого товарищества обладает организационным характером. Создаваемое в подобных случаях коллективное образование, учреждение которого составляло цель договора, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора. В отличие от многих других договоров, являющихся либо организационными, либо имущественными, договор простого товарищества построен на сочетании названных элементов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Избранное / Сост. М.И. Брагинский. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Юридическая фирма "Контракт", 2008. С. 605.
В отношениях с третьими лицами полномочие товарища (или партнера консорциума) совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме (п. 2 ст. 1044 ГК РФ).
Вместе с тем нужно выделить и другой вид объединения -  "простой консорциум", который основан на сугубо обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком либо с лидером консорциума. Партнеры простого консорциума несут ответственность непосредственно перед заказчиком (либо лидером консорциума) и получают от него вознаграждение в соответствии с заключенными с ним договорами. Суть консорциального соглашения заключается в этом случае в координации действий партнеров для достижения согласованной цели. Допустим, заказчик объявляет о проведении подрядных торгов для строительства какого-либо объекта. По общему правилу работы выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (ст. 704 ГК РФ). Но заказчик не может полностью полагаться на подобное общее правило об обеспечении работ силами подрядчика (генерального подрядчика). Он стремится по возможности убедиться в том, что потенциальный подрядчик уже достиг предварительных договоренностей с будущими фактическими исполнителями работ (субподрядчиками) и поставщиками материалов и оборудования. Поэтому зачастую на торгах по выбору генерального подрядчика заказчик требует представления участниками торгов соглашений о создании консорциумов с субподрядчиками и (или) поставщиками.
Подобные соглашения вряд ли можно считать разновидностью договора простого товарищества. На наш взгляд, они представляют собой аналог предварительного договора, заключенного под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Ведь участники (партнеры) консорциума принимают на себя обязательства по заключению в будущем определенных договоров (субподряда, поставки и т.п.) лишь при условии, что лидер (ведущий партнер) консорциума будет признан победителем соответствующих торгов (обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет). Если же лидер консорциума в торгах не победит, предварительные обязательства по заключению договоров так и не вступят в силу.
 3. В связи с вышеизложенным необходимо ответить на вопрос: может ли объединение юридических лиц, основанное на договоре простого товарищества, подавать заявку на участие в торгах? Может ли такое объединение стать победителем торгов? Сколько в этом случае победителей: один (ведущий партнер объединения) или несколько (согласно количеству участников договорного объединения)?
На первый взгляд прямого запрета на участие в торгах нескольких организаций, действующих совместно в качестве консорциума, закон не содержит. Поэтому допустимы участие консорциума "Сибтрансстрой" в торгах на размещение государственного заказа, признание его победителем, подписание государственного контракта непосредственно с ведущим партнером этого объединения. В данной ситуации неправосубъектное объединение правомерно вступает в гражданские правоотношения через уполномоченное юридическое лицо.
Важно обратить внимание, что в основу исковых требований общества было положено ненадлежащее исполнение внутренних обязательств корпорации, во внешних отношениях - в процессе исполнения государственного контракта - претензий к участникам консорциума у государственного заказчика не было и признание государственного контракта недействительным по признаку ничтожности не отвечало его интересам.
Для сравнения обратимся к  международному опыту проведения торгов, в частности к процедурам, разработанным Всемирным банком. Дело в том, что именно их применение позволяет экономично и эффективно расходовать денежные средства на заключение государственных контрактов. Во многих документах Всемирного банка отмечается возможность участия в торгах совместных предприятий и консорциумов. Любая фирма может принимать участие в торгах самостоятельно или в составе совместных предприятий с местными и (или) иностранными фирмами, подтвердив персональную и солидарную ответственность. В то же время неприемлемы такие условия торгов, которые требуют обязательного наличия совместных предприятий или иных форм объединения между фирмами <1>.
--------------------------------
<1> Guideliness "Procurement under IBRD Loans and IDA Credits". The World Bank, Washington, D.C. January 1995 (item 1.10).
Согласно п. 4.4 Типового документа конкурсных торгов конкурсное предложение может подавать консорциум, состоящий из двух фирм-партнеров или более <1>. Такое предложение должно включать в себя сведения о каждом партнере; должно быть составлено и подписано всеми партнерами; все партнеры должны нести солидарную ответственность за выполнение выигранного на торгах контракта в соответствии с его условиями. При этом один из партнеров назначается ведущим, уполномоченным нести обязательства и получать указания от имени и по поручению любого партнера и всех партнеров по консорциуму вместе взятых; и все операции по выполнению контракта, включая платежи, совершаются исключительно с ведущим партнером.
--------------------------------
<1> Standard Bidding Documents. Procurement of Works. The World Bank. Washington, D.C. June 1995. Second printing December