"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

в случае, если торги не состоялись. У победителя торгов сумма, внесенная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Уклонение лица, выигравшего торги, от подписания протокола о результатах торгов влечет утрату им внесенного задатка, причем утрата задатка ограничивает дальнейшую ответственность. В свою очередь, организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.
--------------------------------
<1> См.: Долинская В.В. Указ. соч. С. 6.
Основная проблема заключается в определении правовой природы денежных средств, вносимых участниками торгов и именуемых в нашем законодательстве "задатком". Допустимо ли считать, что при проведении торгов используется одноименный задатку способ обеспечения, но имеющий иное по сравнению с ним содержание?
Во-первых, по смыслу ст. 380 ГК РФ задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств, во внедоговорных отношениях он неприменим. Однако между организатором торгов и их участниками договора не существует. Задаток на торгах направлен на обеспечение обязательства, по которому участник и организатор торгов обязаны заключить договор только в случае победы данного участника. Внесенные участниками торгов задатки не могут считаться доказательством заключения договора, поскольку он будет заключен в будущем лишь с лицом, выигравшим торги.
Предположим, что договорные отношения между участниками и организатором торгов действительно имеются и доказательством их существования, в частности, выступает задаток <1>. В таком случае, если организатор торгов откажется от их проведения, он обязан возвратить участникам внесенные ими задатки в двойном размере. Если участники торгов отзовут свои заявки (предложения), задатки должны остаться в распоряжении организатора торгов. Однако законодательство РФ предусматривает как раз иные правила. Как в случае отказа организатора от проведения торгов, так и в случае отзыва участниками своих заявок штрафной механизм задатка не работает, так как он подлежит возврату исключительно в одинарном размере. Поэтому задаток для участия в торгах не служит доказательством наличия договорных отношений между организатором торгов и претендентами на участие в них.
--------------------------------
<1> См.: Солдатенков В.В. Указ. соч. С. 17; Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 17.
Во-вторых, задаток на торгах лишен своей платежной функции, так как он вносится претендентами на участие в торгах не в качестве платы за участие или платы за победу <1>. По окончании торгов суммы задатков возвращаются всем участникам, за исключением победителя торгов. Задатком может быть обеспечено только денежное обязательство, однако в процессе проведения торгов ни у кого таких обязательств нет. Денежные суммы, вносимые участниками торгов, близки, на наш взгляд, к залогу денежных средств <2>. Но в то же время в нашей правоприменительной практике доминирует позиция ВАС РФ о принципиальной невозможности залога денежных средств, поскольку "реализация" денег как предмета залога противоречит их правовой природе <3>.
--------------------------------
<1> См.: Петров И.С. Приватизационные торги: Дис. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 106; Ем В.С. Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 67.
<2> Интересно, что согласно ст. 310 ГПК РСФСР, введенного в действие Постановлением ВЦИК от 10 июля 1923 г., желающие торговаться должны были вносить 10% покупной цены именно в качестве залога, а не задатка.
<3> См.: п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 // Вестник ВАС. 1998. N 3.
 Следует сделать вывод, что в ст. 448 ГК РФ идет речь об альтернативной форме задатка, к которой не следует применять общие правила, установленные в ст. 380 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 124, 125; Беляева О.А. Правовая природа задатка, вносимого за участие в торгах // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 69; Щербинин С.В. О правовой природе задатка при заключении договоров на торгах // Юрист. 2005. N 3. С. 34; Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 5; Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 14 и проч.
Аналогичный подход к трактовке задатка при проведении торгов стал появляться и в судебно-арбитражной практике <1>. Интересно отметить, что в нормативных правовых актах последних лет применительно к процедуре проведения торгов термин "задаток" не используется. В качестве примера можно привести "обеспечение заявки", которое вносится денежными средствами и носит необязательный характер (ч. 4 ст. 20 Закона о размещении заказов). Денежное обеспечение конкурсной (аукционной) заявки предоставляет государственному (муниципальному) заказчику дополнительные гарантии заключения контракта победителем торгов. По своей правовой природе оно есть не что иное, как альтернативная форма задатка для участия в торгах <2>. В этом случае терминология представляется весьма удачной, понятие "задаток" в законодательстве о размещении заказов не используется, что позволяет избежать разночтений применительно к предназначению этой денежной суммы.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 22 февраля 2006 г. N КГ-А40/14252-05.
<2> См.: Борисов Д., Гончаров А. Правовая природа денежного обеспечения заявки на участие в торгах, проводимых для государственных и муниципальных нужд // Хозяйство и право. 2008. N 1. С. 101.
Целесообразно помнить, что ст. ст. 447 - 449 ГК РФ регулируют проведение торгов только на продажу имущества. Естественно, в таких торгах задаток при надлежащем исполнении обеспеченного им договора должен засчитываться в счет исполнения денежного обязательства. Если же торги (аукцион или конкурс) проводились на покупку имущества, в этом случае у победителя не возникает обязанности по уплате денег. Поэтому сумма внесенного им "задатка" не может быть зачтена в счет оплаты по договору, и тогда применение соответствующих норм ГК РФ теряет всякий смысл, поскольку задаток должен возвращаться всем участникам торгов, включая их победителя.
 2. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 448 ГК РФ при заключении договора с лицом, выигравшим торги,  сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Именно исходя из этой формулировки можно говорить о необходимости внесения организатору торгов денежных средств. Однако в последние годы в России роль задатка за участие в торгах нередко играют не "живые" деньги, а их заменители. Так, широкое распространение в качестве задатка получили не только простые векселя, но и банковские гарантии. С одной стороны, вексель и банковская гарантия представляют собой денежные обязательства и в этой части они близки к денежному задатку. С другой стороны, они существенным образом отличаются от денег как таковых тем, что предусматривают денежные выплаты лишь по наступлении определенного срока (вексель) или по предъявлении требования бенефициара (банковская гарантия). Вексель и банковская гарантия - это не деньги, а документы, позволяющие их получить, т.е. денежные суррогаты <1>. И вексель, и банковская гарантия отличаются безусловным и абстрактным характером, они не зависят от обязательства, в счет исполнения которого выданы, хотя вексель не обеспечивает исполнение обязательства, а имеет целью лишь исполнить платеж по нему. Вексель удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы (ст. 815 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Суррогат (от лат. surrogatus - поставленный вместо другого, взамен) - заменитель, обладающий лишь некоторыми свойствами заменяемого предмета.
Банковская гарантия может превращаться в деньги по первому требованию организатора торгов, в таком виде она даже более привлекательна для организатора торгов, чем задаток. Аналогичные функции может выполнять и простой вексель со сроком платежа "по предъявлении", так как он позволяет своему держателю (организатору торгов) в любое время в течение одного года с даты составления векселя безусловно требовать от векселедателя его оплаты. Если участник торгов, оплативший задаток векселями, не будет признан победителем торгов, то организатор торгов путем совершения очередного индоссамента эти векселя ему возвратит. Если же задаткодатель станет победителем торгов, векселя будут обналичены в счет оплаты приобретаемого имущества. На наш взгляд, такое положение дел никоим образом не вступает в противоречие с нормами ГК РФ о задатке для участия в торгах.
 Поэтому, по большому счету, нецелесообразно ограничивать выбор формы обеспечения участия в торгах одним лишь только задатком, и использование иных безусловных правовых конструкций можно считать вполне оправданным <1>. Но если следовать "букве" закона, то обеспечение участия в торгах может иметь исключительно денежное выражение и должно быть оформлено задатком.
--------------------------------
<1> Согласно проекту Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (Вестник гражданского права. 2009. N 4), рекомендованному к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол от 26 января 2009 г. N 66), положения ГК РФ о внесении задатка желательно изложить в форме, допускающей возможность для организатора торгов использовать тендерные гарантии, если только требование об использовании задатка не установлено специальным законом, устанавливающим порядок проведения отдельных видов торгов.
В настоящее время эта и другие концепции объединены в единую Концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренную Президентом РФ Д.А. Медведевым 7 октября 2009 г. (Вестник ВАС РФ. 2009. N 11).
В любом случае при рассмотрении иска о признании торгов недействительными суд должен оценить, являются ли допущенные нарушения существенными и повлияли ли они на результат торгов.
Так, в одном из случаев участник торгов в нарушение требований п. 4 ст. 448 ГК РФ внес часть задатка векселями, однако победителем не стал. Договор купли-продажи был заключен с лицом, предложившим в ходе торгов наивысшую цену, нарушений при внесении им задатка не выявлено. Следовательно, частичная оплата задатка векселями одним из участников не оказала влияния на результат торгов, поэтому суд пришел к выводу, что оснований для признания публичных торгов недействительными нет <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 5 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов.
 3. После всестороннего анализа функционального назначения задатка в отношениях по организации и проведению торгов целесообразно вернуться к обстоятельствам комментируемого дела. Победитель аукциона по продаже имущества должника на стадии внешнего управления использовал векселя не только для оплаты задатка, но и для внесения покупной цены за приобретенное на торгах имущество. Векселя были переданы должнику путем оформления актов приема-передачи и совершения передаточной надписи (индоссамента). Кассационный суд решил, что осуществление расчетов не денежными средствами, а векселями не направлено на восстановление платежеспособности должника. Так ли это на самом деле, соответствуют ли подобные действия победителя торгов целям процедуры банкротства?
Правомерность выдачи векселей от имени должника судом под сомнение не ставилась. Вексель является срочной ценной бумагой, он не может обращаться на рынке бесконечно, т.е. в установленный в нем срок вексель будет предъявлен векселедателю для оплаты. Предположим, победитель аукциона оплатил бы имущество должника не векселями, а денежными средствами. Вексельные обязательства сохранили бы свое действие, и по прошествии определенного времени (а возможно, и сразу) должник выплатил бы вексельные суммы векселедержателю (победителю аукциона). Иными словами, одни и те же денежные средства сначала были бы оплачены по договору купли-продажи, а затем были бы возвращены покупателю, но уже по другому основанию - в виде оплаты вексельного долга. В итоге должник не получает "реальных" денег за имущество, проданное с аукциона, но тем не менее ликвидирует свою вексельную задолженность.
Обязательство, вытекающее из векселя, может быть прекращено не только уплатой обязанным лицом суммы вексельного долга, но и по другим основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, в частности зачетом встречного денежного требования (ст. ст. 410 - 412). Для зачета необходимо, чтобы встречное вексельное и основное общегражданское требования обладали предметной однородностью <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 26 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2.
В комментируемом деле основным общегражданским требованием является требование о внесении покупной цены за имущество должника, приобретенное на аукционе. Встречным по отношению к нему будет требование векселедержателя (победителя аукциона, покупателя имущества) об оплате векселей, ранее выданных должником. Представляется, что данные требования в полной мере обладают предметной однородностью.
 В связи с вышеизложенным оплата имущества могла быть произведена путем зачета суммы вексельного долга. А вексельные обязательства должника прекратились бы путем совпадения в одном лице кредитора и должника (ст. 413 ГК РФ), так как векселя на законных основаниях были переданы их векселедателю.
Если бы в счет оплаты имущества победитель аукциона передал векселя третьих лиц, то можно было бы с определенной долей условности предположить нарушение интересов должника. Ведь вексель третьего лица - это денежный суррогат, который может и не превратиться в реальные деньги, поскольку точно неизвестно, оплатит векселедатель эту ценную бумагу или, напротив, станет оспаривать ее действительность и отказываться от совершения платежа.
 Таким образом, выводы суда о том, что оплата имущества должника векселями, ранее выданными им же самим, не соответствует Закону о