"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

торгов, в ныне действующей редакции Закона он именуется протоколом о результатах проведения торгов.
Характерное отличие данного протокола от того, составление которого предусмотрено нормами ГК РФ, заключается в том, что данный протокол не требует подписи со стороны победителя торгов. Потому что именно к компетенции организатора торгов относится их проведение, подведение их итогов, определение победителя и подписание протокола об итогах торгов <1>. Несмотря на эту особенность, в комментируемом споре протокол об итогах торгов был подписан и организатором торгов (конкурсным управляющим), и победителем торгов (истцом).
--------------------------------
<1> В действующей редакции Закона о банкротстве аналогичные правила сохранены в п. 15 ст. 110, однако в большей степени детализированы порядок и способы информирования участников торгов об их результатах.
В п. 5 ст. 448 ГК РФ разграничиваются два вида протоколов о результатах торгов:
1) протокол, который имеет силу договора;
2) протокол, после составления которого должен быть подписан договор. Иными словами, протокол может быть тождествен договору <1>, а может ему лишь предшествовать.
--------------------------------
<1> Договорная сущность протокола о результатах торгов иногда подчеркивается в специальных нормативных актах. Так, в день проведения аукциона по продаже кредитных историй организатор торгов и их победитель подписывают протокол-договор, имеющий силу договора. Протокол-договор составляется в трех экземплярах: по одному для победителя торгов, организатора торгов и ФСФР России (п. 5.1 Порядка проведения аукционных торгов по продаже кредитных историй, утвержденного Приказом ФСФР России от 22 декабря 2005 г. N 05-87/пз-н // БНА РФ. 2006. N 10). При проведении конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй протокол-договор подписывается в один день с протоколом об определении победителя торгов, оставаясь при этом документом, имеющим самостоятельное значение (п. 5.1 Порядка проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй, утвержденного Приказом ФСФР России от 22 декабря 2005 г. N 05-88/пз-н // БНА РФ. 2006. N 10). Остается неясным, по какой причине усложнен порядок оформления результатов конкурса и в чем смысл одновременного составления двух протоколов, один из которых все же имеет договорную природу.
В последнем случае широко распространена характеристика протокола как некоего предварительного договора, в котором предусмотрены все существенные условия будущего основного договора и срок для его заключения <1>. Заключению любого договора предшествуют действия сторон, направленные на совершение последнего. Указанные действия в зависимости от желания контрагентов могут облекаться и в форму самостоятельного договора, поэтому нередко протокол о результатах торгов определяется как предварительный договор <2>. При уклонении одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ). Поэтому, по точному замечанию Л.А. Новоселовой, заключение договора не является автоматическим следствием торгов; в ходе аукциона или конкурса только определяется оферент, чье предложение должно быть принято организатором торгов <3>.
--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2000. С. 229; Каган Е., Сухадольский Г. Правовая природа конкурса // Хозяйство и право. 2001. N 2. С. 52; Петров И.С. Приватизационные торги: Дис. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 73; Сухадольский Г.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Вершина, 2004. С. 22, 23; Кукла М.Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. N 3. С. 148; Кучер А.Н. Указ. соч. С. 302 и проч.
<2> См.: Зубкова Н.В. Приватизация государственных и муниципальных предприятий путем аукциона: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1993. С. 7, 15.
<3> См.: Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 1 / Рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2007. С. 82.
Если протокол о результатах торгов не подписан победившим участником, возможно ли впоследствии заключение самого договора? Нет, поскольку, не подписав протокола о результатах торгов, участник утрачивает свой статус победителя, а следовательно, и право на заключение договора. В такой ситуации организатор торгов может считать себя свободным от всех обязательств, связанных с их проведением <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 3 февраля 2006 г. N А68-104/ГП-16-05, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 7 июля 2005 г. по делу N А21-6773/03-С2. Согласно чешскому законодательству победитель торгов получает "особое или исключительное право" на заключение соответствующего договора.
Конечно, правила оформления протокола о результатах торгов не вполне соответствуют формальным требованиям ст. 429 ГК РФ, описывающей предварительный договор <1>. Но все же нет серьезных оснований оспаривать тезис о том, что по своей юридической конструкции протокол весьма похож на предварительный договор. Даже если итоговый протокол не подписывается победителем торгов, а составляется в одностороннем порядке конкурсной (аукционной) комиссией с последующим информированием об этом победителя, в сущности, он воплощает в себе именно предварительные обязательства. Соблюдая определенную осторожность в использовании терминологии, можно называть протокол поводом или основанием для заключения договора <2>. Иногда его называют документом, удостоверяющим право победителя торгов на заключение договора <3>. Но сущностное предназначение этого документа тем не менее остается неизменным.
--------------------------------
<1> См.: Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 35.
<2> См. п. 26 Правил организации и проведения земельных торгов. См. также: Брагинский М.И. Конкурс. М.: Статут, 2005. С. 69; Солдатенков В.В. Указ. соч. С. 21; Турсунова Ю.С. Указ. соч. С. 6.
<3> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 28 февраля 2005 г. N А65-9018/2003-СГ3-33.
Хотя, принимая во внимание, что акты специального законодательства, в частности нормы Закона о банкротстве, не предусматривают подписания протокола победителем торгов, весьма дискуссионным представляется говорить о его договорной природе. Это во многом объясняется неясностью правовой природы подобного протокола; непонятно, можно ли считать его сделкой и юридическим фактом вообще. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), в то время как протокол - это документ, а не действие. Хотя протокол о результатах торгов имеет силу договора, это не следует понимать как придание протоколу тех же юридических последствий, что и традиционному договору. То, что законом ему придана сила договора, не тождественно приданию протоколу юридической природы договора, т.е. юридического факта <1>. Более того, с момента заключения договора купли-продажи по результатам аукционных торгов протокол о результатах торгов утрачивает самостоятельное значение <2>.
--------------------------------
<1> См.: Фрадкин К.Б. Анализ некоторых ошибок, совершаемых при оспаривании итогов торгов // Арбитражная практика. 2009. N 1. С. 62.
<2> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 сентября 2006 г. по делу N А56-26888/2005.
Критически оценивая диспозицию п. 5 ст. 448 ГК РФ, уместно задаться вопросом о разграничении торгов, направленных на продажу (приобретение) имущества, и торгов, предметом которых выступает лишь право на заключение какого-либо договора <1>. На наш взгляд, выявить эти различия весьма проблематично. Однозначно говорить о подобном разграничении можно лишь в случае, когда победитель торгов определяется именно по такому критерию, как разовый платеж за предоставляемое право, что характерно для торгов, проводимых в условиях фиксированных платежей либо отсутствия таковых. Поскольку "играть" на фиксированной сумме для участников торгов не представляется возможным, законодательство может вводить новое денежное значение, различие в котором позволяет определить предпочтительного контрагента. Такова современная практика проведения торгов на право заключения договора аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Хотя справедливости ради отметим, что она вовсе не соответствует требованиям Правил организации и проведения земельных торгов.
--------------------------------
<1> М.И. Брагинский называет такие торги "конкурсами по отбору участников", отмечая при этом, что их правовое регулирование осталось за пределами ГК РФ (см.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 69, 74). В.П. Мозолин относит права на заключение договоров к категории "виртуализированных субъективных гражданских прав", которые могут выступать в качестве объектов гражданских правоотношений (см.: Мозолин В.П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008. С. 57).
В комментируемом деле проводились торги по продаже дебиторской задолженности. Что в этом случае является предметом торгов: продажа дебиторской задолженности или право на заключение договора ее купли-продажи, т.е. право на заключение договора уступки права требования к должнику (договора цессии)? Если на торгах дебиторская задолженность непосредственно продается, то протокола об итогах торгов должно быть достаточно для оформления перехода соответствующих прав собственности к цессионарию (победителю торгов). Если же победитель торгов приобретает только право на заключение договора уступки права требования, то протокола недостаточно, необходимо заключение соответствующего договора в установленные законом или извещением о торгах сроки <1>. Позиция о том, что помимо протокола о результатах торгов должен быть заключен и соответствующий договор, находит свое отражение и в судебно-арбитражной практике, в том числе по делам об оспаривании торгов, проводимых в ходе исполнительного производства <2>.
--------------------------------
<1> Есть мнение, что документальное оформление итогов торгов и протоколом, и договором фактически является обязательным, если организатором торгов выступает специализированная организация. Она является посредником, а не действительным правообладателем, следовательно, она оформляет итоговый протокол, но заключение договора остается прерогативой заказчика торгов (см.: Сахабутдинова Д.В. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 17). Однако этот тезис невозможно распространить на все случаи организации и проведения торгов. В частности, на торгах, проводимых для реализации имущества должника в ходе банкротства, фигура "заказчика" торгов как таковая отсутствует, при этом организатор торгов обладает полномочиями на заключение договора купли-продажи имущества (имущественных прав), собственником которого (обладателем которых) он не является.
<2> См.: Постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2009 г. N КГ-А40/755-09-П по делу N А40-17338/08-59152; Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов.
 Итак, проведенный анализ порядка документального оформления результатов торгов наглядно демонстрирует, что стороны спора, в первую очередь конкурсный управляющий, неверно определили, нормы какого законодательства им следует применять к оформлению своих взаимоотношений по результатам торгов - общего или специального. Следование общим нормам ГК РФ привело к тому, что в протоколе об итогах торгов появилось указание на то, что он имеет силу договора, а наличие в нем подписи истца, по сути, зафиксировало достигнутое между сторонами соглашение. В такой ситуации заключение договора на основании протокола об итогах торгов было излишним. Следование же специальным положениям Закона о банкротстве позволило конкурсному управляющему после оформления протокола об итогах торгов направить победителю торгов еще и сам договор уступки права требования <1>, разногласия по тексту которого и стали причиной конфликта, рассматриваемого в суде.
--------------------------------
<1> Согласно прежней редакции п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве победитель торгов и их организатор должны были подписывать договор купли-продажи не позднее чем через 10 дней с даты подведения итогов торгов.
Причем однозначно разрешить данную проблему в условиях действующего законодательства невозможно. Поскольку, с одной стороны, норма п. 5 ст. 448 ГК РФ является императивной и не предусматривает возможности ее изменения специальными нормативными актами. С другой стороны, очевидно, что нормы Закона о банкротстве исходят из противоположного понимания правовой природы протокола об итогах торгов, считая его лишь документом, фиксирующим решение организатора торгов об определении их победителя. Принимая во внимание буквальное содержание протокола об итогах торгов в комментируемом споре, следует признать, что направление победителю торгов договора уступки права требования после того, как им был подписан протокол, содержащий все существенные условия будущего договора и приравненный к таковому, было со стороны конкурсного управляющего неправомерным. Если бы конкурсный управляющий следовал содержанию подписанного им же протокола об итогах торгов, данного спора можно было бы избежать.
 По большому счету, целесообразно исключить из п. 5 ст. 448 ГК РФ положения о том, что протокол о результатах торгов имеет силу договора. Уместным же видится введение общего правила о том, что протокол о результатах любого вида торгов удостоверяет исключительное право победителя торгов на заключение соответствующего договора и является основанием для его заключения.
 2. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ). При рассмотрении комментируемого дела судебные инстанции обратили внимание на то обстоятельство, что акцепт оферты участника торгов происходит в момент подписания протокола организатором и победителем торгов, а правовые последствия подписания протокола по результатам торгов исключают возможность рассмотрения каких-либо разногласий относительно условий договора <1>.
--------------------------------