"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

<1> Эта проблема нашла отражение и в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованном к опубликованию в целях обсуждения Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ (Протокол от 26 января 2009 г. N 66). Так, в п. 1.4, 2.3 разд. VIII названной Концепции отмечается, что "существующая редакция пункта 5 статьи 448 ГК РФ не позволяет определить, в какой момент договор считается заключенным (в момент принятия предложения на торгах или в момент подписания протокола)... необходимо четко определить момент, когда договор считается заключенным, прямо указать, что протокол считается предварительным договором".
В связи с этим надо сказать, что правовые последствия составления протокола разногласий на проект договора, заключаемого по результатам торгов, трактуются судами одинаково независимо от предназначения этих торгов и сферы их применения (предоставление земельных участков, приватизация государственного или муниципального имущества, размещение государственного или муниципального заказа, продажа имущества в ходе банкротства и проч.). Интересно, что суды основывают свои позиции исключительно исходя из общих целей и смысла проведения торгов, они не могут сослаться в обоснование своей позиции на конкретную норму закона. Дело не только в том, что подобной нормы нет, важно другое обстоятельство - имеется прямо противоположная норма, и она закреплена в ст. 445 ГК РФ.
Протокол разногласий к проекту договора является акцептом оферты на иных условиях (п. 1 ст. 445 ГК РФ). Однако акцепт оферты, т.е. принятие предложения о заключении договора, должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК РФ). Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем указано в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ). Именно по этой причине подписание сторонами протокола разногласий не приводит к заключению договора, так как протокол разногласий, как правило, свидетельствует об отсутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта договора).
В советское время урегулирование договорных споров единым порядком с использованием протоколов разногласий было обусловлено тем, что договоры заключались на основе плановых заданий. Форма протокола разногласий не была установлена, практика же выработала следующую: в левой стороне разделенного на две части листа приводится текст договора либо спецификации, в правой - текст, предложенный другой стороной. Протокол разногласий подписывался тем же лицом, которое подписывало договор <1>. Как раньше, так и сейчас распространено мнение о том, что если протокол подписан контрагентом, то он им принят. Однако еще в свое время отдел инструктирования Госарбитража при Совете Министров РСФСР письмом от 16 февраля 1966 г. N И-22 сообщил, что наличие подписи поставщика на протоколе разногласий не означает, что предложения покупателя им приняты, а подтверждает лишь то, что предложения эти рассмотрены поставщиком и что поставщик настаивает на своей редакции договора <2>.
--------------------------------
<1> См.: Фалькович М. Урегулирование разногласий по хозяйственным договорам // Советская юстиция. 1976. N 14. С. 15; Скороходов И.Ф. О порядке урегулирования разногласий по договорам на поставку неплановой продукции // Советское государство и право. 1965. N 6. С. 109.
<2> См.: Васильева А. Урегулирование разногласий, возникающих при заключении договоров // Советская юстиция. 1967. N 5. С. 14.
Сторона, получившая проект договора или предложение о заключении договора, нередко соглашается его заключить, но на иных условиях. При этом ею формулируются свои контрпредложения (новые условия). Когда договор заключается путем подписания составленного проекта, то оправданным считается порядок, когда договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии, т.е. перед подписью делается запись "с разногласиями" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Каменков В.С. Разрешение разногласий при заключении хозяйственных договоров // Предпринимательское право. 2007. N 4. С. 39.
Каким образом вышесказанное может быть применено к процедуре заключения договора на торгах? С одной стороны, в результате проведения торгов заключение договора становится обязательным для обеих его сторон - и для организатора, и для победителя. Следовательно, в силу прямого указания ст. 445 ГК РФ протокол разногласий вполне допустим. С другой стороны, возникает вопрос: на какой именно документ составляется протокол разногласий? Если разногласия возникают по поводу протокола о результатах торгов, есть все основания рассматривать их как форму уклонения от подписания протокола. В этом случае начинает работать штрафной механизм задатка. Однако в комментируемом споре протокол о результатах торгов сторонами был своевременно подписан, протокол разногласий последовал уже на проект договора.
В судебно-арбитражной практике последних лет распространена позиция о том, что подписание победителем торгов договора с протоколом разногласий не может быть расценено как заключение договора. Разногласия по условиям договора со стороны победителя торгов свидетельствуют о его уклонении от заключения договора <1>, ведь подписание сторонами протокола разногласий не приводит к заключению договора, так как протокол разногласий свидетельствует об отсутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта договора) <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 4 августа 2004 г. по делу N КГ-А40/5961-04. О правовом значении протокола разногласий и последствиях его составления для определения юридической силы договора см. подробнее: Беляева О.А. Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах. М.: Юридическая фирма "Контракт", ИНФРА-М, 2009. С. 41 - 58.
<2> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 августа 2005 г. N Ф03-А51/05-1/2281.
Заключение договора на торгах и правовые последствия определения победителя торгов, подписания с ним протокола о результатах торгов исключают возможность рассмотрения каких-либо разногласий относительно условий договора. Заключение договора на условиях, отличающихся от предложенных в информационном сообщении о проведении торгов, фактически заменяют условия торгов и их правовую природу <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 8 декабря 2008 г. по делу N А14-13274/2007/464/13.
Действительно, целью торгов является не сам по себе протокол об их результатах, но заключение конкретного договора. Интересно по аналогии обратиться к сфере размещения государственного и муниципального заказа. Так, согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы России в составе сведений о недобросовестном поставщике может быть представлен протокол разногласий, содержащий предложение участника размещения заказа заключить контракт на условиях, отличных от содержащихся в конкурсной документации (документации об аукционе, извещении о запросе котировок), проекте контракта, заявке на участие в конкурсе (заявке на участие в аукционе, котировочной заявке). В таком случае протокол разногласий следует рассматривать в качестве документа, свидетельствующего об отказе от заключения контракта, если он подписан законным представителем или доверенным лицом участника размещения заказа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Приказ Федеральной антимонопольной службы России от 27 августа 2007 г. N 267 "О ведении Реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из Реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного и муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (http:// www.fas.gov.ru/ stateorder/ explanation/ a_15847.shtml).
 Таким образом, складывается спорная ситуация: протокол о результатах торгов подписан без замечаний, а в отношении договора у победителя появились возражения. Следовательно, торги закончились и их результаты оформлены надлежащим образом, а последующий протокол разногласий можно рассматривать только лишь как документальное подтверждение уклонения от заключения и исполнения договора.
 3. Итак, мы подошли к рассмотрению вопроса о том, есть ли основания для удержания задатка в случае, если победитель торгов уклоняется от заключения и (или) исполнения договора.
 Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Как уже было отмечено выше, сравнение функций классического задатка с предназначением задатка, вносимого при проведении торгов, свидетельствует об их различной правовой природе. Поэтому, хотя у задатка, вносимого для участия в торгах, обеспечительная функция имеется, она отличается от обеспечительной функции классического задатка. Задаток на торгах обеспечивает исполнение не существующего договорного обязательства, а будущего обязательства заключить договор, которое возникает между организатором торгов и участником, признанным их победителем. Таким образом, задаток, определенный в ст. 380 ГК РФ, и задаток, вносимый участниками торгов, имеют общие черты, но различаются по объему и своему функциональному назначению. Б.М. Гонгало верно отметил формальное доказательство их различия: при характеристике задатка, вносимого участниками торгов, не используется отсылочная норма к ст. ст. 380, 381 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 80.
Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов (п. 4 ст. 448 ГК РФ). Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.
Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка (п. 5 ст. 448 ГК РФ).
Таким образом, задаток защищает интересы организатора торгов и их победителя только в одном случае: если один из них уклоняется от подписания протокола о результатах торгов (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Однако в процессе проведения торгов возникают и другие негативные ситуации. Предположим, протокол об итогах торгов подписан, а договор, для целей заключения которого проводились торги, не заключен (причины могут быть различными: и уклонение от заключения договора, и спор между сторонами по отдельным условиям договора). Оснований для возврата задатка победителю торгов в такой ситуации по общему правилу нет, что подтверждается многочисленными судебными решениями.
Так, в похожем случае тот же самый истец требовал возврата двойной суммы задатка и процентов за пользование чужими денежными средствами от должника и организатора торгов в связи с тем, что договор уступки права требования по результатам аукционных торгов признан судом незаключенным в связи с его несоответствием ст. 382 ГК РФ. Однако суд решил, что последствия в виде возврата задатка в двойном размере наступают в силу закона в случае уклонения организатора торгов от подписания протокола о результатах торгов. Поскольку протокол был подписан, задаток победителю торгов не возвращается <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 26 июня 2008 г. по делу N А49-7365/07.
Еще одна схожая ситуация была предметом рассмотрения Арбитражного суда Московской области. Истец был признан победителем инвестиционного конкурса по проектированию и строительству многофункционального жилого комплекса, сумма задатка для участия в котором составляла 3200 тыс. руб. (!) В связи с тем что контракт был подписан истцом с замечаниями, ответчик (государственное учреждение, на земельном участке которого предполагалось осуществить строительство) признал этот контракт незаключенным. Суд решил, что оснований для возврата задатка истцу в данном случае не имеется, так как протокол о результатах торгов сторонами подписан <1>. Иными словами, подписание протокола о результатах торгов даже в отсутствие договора, право на заключение которого было предметом торгов, является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании с организатора торгов двойной суммы задатка по требованию лица, признанного победителем торгов <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 22 февраля 2006 г. N КГ-А40/14252-05 по делу N А40-25317/05-105-200.
<2> См.: Постановление ФАС Московского округа от 14 февраля 2008 г. N КГ-А40/13014-07 по делу N А40-7850/07-64-59.
Очевидно, что обеспечительная функция задатка заканчивает свое действие в момент оформления протокола о результатах торгов, так как в приведенных примерах суды полагали, что подписание сторонами протокола о результатах торгов означает невозможность дальнейшего рассмотрения каких-либо требований, связанных с возвратом задатка.
В связи с этим возникает справедливый вопрос о том, что именно в конечном итоге является целью проведения любых торгов: оформление протокола об их результатах или заключение конкретного договора. По справедливому замечанию Л.А. Новоселовой, целью публичных торгов являются продажа имущества и получение денежных средств. Наличие заключенного договора само по себе не решает этой задачи. При неисполнении победителем торгов обязанности по уплате покупной цены публичная продажа не достигает своей цели <1>.
--------------------------------

<1> См.: Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. М.: Статут, 2008. Аргументируя свою позицию, она ссылается на п. 1067 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. следующего содержания: