"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

сложные вопросы о правовом положении организатора торгов, его взаимоотношениях с заказчиком торгов, а также о соотношении свободы усмотрения сторон в определении договорных условий с общими требованиями действующего законодательства.
 1. Правовое положение организатора торгов определяется сейчас весьма неоднозначно. По общему правилу в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее. Организатором торгов также могут являться специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 447 ГК РФ).
Понятие специализированной организации не раскрывается в действующих нормативных актах, поэтому как в науке, так и на практике нет единого мнения о том, какие организации могут выступать в качестве специализированных. Многие исследователи считают, что термин  "специализированная организация" должен означать специальную правоспособность: право совершать сделки с чужим имуществом, право на сделки с предметом торгов, право на проведение самих торгов <1>. Дополнительных требований в виде наличия лицензии или определенного статуса к специализированным организациям законом не установлено. Есть мнение, что в уставе специализированной организации должно содержаться указание на возможность осуществления данной деятельности <2>. Это суждение справедливо только на случай, если такая организация по тем или иным причинам обладает ограниченной правоспособностью. Таких причин может быть не так уж много. Ограниченная правоспособность может быть обусловлена тем, что организация является унитарным предприятием, некоммерческой организацией или в ее уставе содержится исчерпывающий перечень видов деятельности, которыми она планирует заниматься (так называемая "самоограниченная правоспособность").
--------------------------------
<1> См.: Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. С. 23.
<2> См.: Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации // Цивилист. 2008. N 2. С. 37.
Более верной представляется позиция о том, что термин "специализированная организация" применительно к субъектам предпринимательской деятельности означает специфику вида деятельности на рынке товаров (работ, услуг) <1>. По большому счету, специализированной может считаться любая организация, которая имеет финансовые и технические средства, а также квалифицированный персонал, необходимые для организации и проведения торгов. Как правило, такие организации не обладают большой материальной базой, их ценность - высококвалифицированные сотрудники. Представляется также, что статус специализированной организации ни в коей мере не зависит от того, является она коммерческой либо некоммерческой организацией.
--------------------------------
<1> См.: Залесский В.В., Герасименко Н.В. О реализации арестованного имущества // Право и экономика. 2002. N 10. С. 44.
 Таким образом, нет препятствий к тому, чтобы услуги по организации и проведению тендера оказывал ответчик, будучи коммерческой организацией, наделенной общей правоспособностью и имеющей для этих целей необходимые ресурсы (трудовые, финансовые и проч.).
 2. В основе взаимоотношений заказчика и организатора торгов, как правило, лежит договор <1>. И в связи с этим необходимо определиться с тем, какова правовая природа такого договора, с какой из существующих договорных моделей можно было бы соотнести его условия. Правовое положение специализированной организации, безусловно, во многом зависит от того, от чьего имени она выступает. Если от имени заказчика торгов (доверителя, комиссионера, принципала), то она не становится стороной имущественных отношений по договору, право на заключение которого было предметом соответствующих торгов. Если же она действует от собственного имени, ее положение остается относительно нейтральным <2>.
--------------------------------
<1> Исключением из этого правила являются публичные (принудительные) торги, при проведении которых специализированная организация непосредственно выступает в качестве продавца имущества. В этом случае организатор торгов не любая, но прямо указанная в нормативном акте организация. Речь идет о специализированных государственных учреждениях и органах государственной власти (Федеральное агентство связи, ФСФР России, подразделения Росимущества и проч.).
<2> См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. С. 104.
В число обязанностей организатора торгов входит совершение как юридически значимых действий (извещение о проведении торгов, подписание протокола о результатах торгов), так и фактических действий (прием заявок, разъяснение правил участия). Это позволяет квалифицировать договорные отношения по организации торгов как  агентирование (ст. 1005 ГК РФ). Такая правовая конструкция позволяет заказчику передать часть своих функций, носящих наряду с юридическим еще и организационно-технический характер, специализированной организации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кукла М.Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. N 3. С. 140; Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Указ. соч. С. 39.
В то же время в литературе высказывается весьма разумное предположение, что отношения между заказчиком торгов и их организатором не могут быть сведены к традиционному договору поручения (агентскому договору), потому что ответственность перед участниками торгов несет специализированная организация, а не заказчик торгов <1>. Во многих случаях практика исходит из того, что договорные отношения организатора торгов и заказчика могут включать в себя отдельные элементы разных посреднических договоров (поручения, комиссии, агентирования), хотя в полной мере отождествлять их не представляется возможным. Поясним этот тезис на следующем примере.
--------------------------------
<1> См.: Савина С.В. Договор о проведении конкурса и юридический статус специализированной организации // Право и экономика. 2006. N 3. С. 7. В качестве исключения из этого правила можно назвать норму ч. 4 ст. 6 Закона о размещении заказов, устанавливающую солидарную ответственность заказчика и уполномоченного органа за вред, причиненный в результате незаконных действий (бездействия) привлеченной ими специализированной организации.
Как известно, комиссионер обязан исполнить принятое на себя поручение на наиболее выгодных для комитента условиях. Если комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением между ними (ст. 992 ГК РФ). Можно ли применить данную норму к договорным отношениям заказчика и организатора торгов, если между ними был заключен именно договор комиссии? Представляется, что сделать это невозможно. При продаже имущества на торгах разница между начальной (стартовой) и итоговой ценами продажи (покупки) не образует дополнительной выгоды. Заключение сделки на условиях, более выгодных по сравнению с названными комитентом, должно быть результатом дополнительных усилий комиссионера. При комиссионной продаже имущества на торгах повышение (понижение) назначенной цены обусловлено выбранным сторонами способом исполнения комиссионного поручения, а не действиями самого комиссионера <1>. Этот пример справедлив и для того случая, когда торги проводятся не с целью продать какое-либо имущество комитента (заказчика торгов), а для заключения договора по поручению комитента.
--------------------------------
<1> См. пункт 12 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 1). В то же время в п. 2.7 Порядка взаимодействия Федеральной службы судебных приставов и Федерального агентства по управлению государственным имуществом по вопросам организации продажи имущества, арестованного во исполнение судебных решений или актов органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, утвержденного совместным Приказом ФССП России и Росимущества от 25 июля 2008 г. N 347/149 (Бюллетень Федеральной службы судебных приставов. 2008. N 3), упоминается передача такого имущества на реализацию специализированным организациям именно на комиссионных началах.
На практике отношения между заказчиком и организатором торгов оформляются не только в виде посреднического договора, не менее распространены договоры возмездного оказания услуг, а также различного рода смешанные договоры, содержащие в себе отдельные элементы поручения на организацию и проведение торгов <1>.
--------------------------------
<1> В качестве примера можно сказать, что Комитет г. Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов (Тендерный комитет) заключает со специализированными организациями государственные контракты  на оказание услуг по организационно-техническому сопровождению, организации и проведению торгов.
В комментируемом споре арбитражный суд квалифицировал спорный договор как смешанный, содержащий в себе элементы договора на выполнение опытно-конструкторских работ (в части разработки опытных образцов модульных конструкций) и договора возмездного оказания услуг (в части организации и проведения тендера). В соответствии с п. 2 ст. 779 ГК РФ нормы о договоре возмездного оказания услуг не применяются в отношении регулирования отношений по договорам комиссии и поручения, в то время как договор агентирования в качестве подобного исключения в цитируемой норме не назван. Следовательно, агентирование следует рассматривать как разновидность возмездного оказания услуг.
Согласно ст. 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные гл. 49 или 51 ГК РФ, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если данные правила не противоречат существу агентского договора <1>.
--------------------------------
<1> В современной литературе отмечается, что в условиях отсутствия четкого доктринального и законодательного разграничения работ и услуг как объектов гражданских прав агентский договор следует отнести к типу "подрядоподобных договоров на оказание услуг, для которых результат деятельности агента имеет существенное значение". См.: Пак М.З. Агентский договор в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 9, 19.
Как было сказано ранее, в современной юридической литературе поддерживается позиция о применении к отношениям заказчика и организатора торгов норм именно о договоре агентирования, поскольку в круг обязанностей агента - организатора торгов входит и совершение юридических действий, и оказание иных услуг, в основном организационно-технического характера. Следовательно, договорные отношения истца и ответчика в части организации и проведения оспариваемого тендера могут быть квалифицированы как отношения по договору агентирования.
С учетом вышесказанного следует согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о наличии в отношениях между организатором и заказчиком торгов того или иного вида представительства. Правовая природа конструкций представительства, поручения, агентирования предполагает, что поверенному (агенту) поручается совершить определенные действия именно по отношению к третьим лицам, а не в отношении себя лично (абз. 2, 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).
Уместной представляется и ссылка суда апелляционной инстанции на положения п. 3 ст. 182 ГК РФ, запрещающие представителю совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Ведь совпадение в одном лице обеих сторон по сделке явно порождает конфликт интересов <1>. Будучи разновидностью представительского договора, агентский договор традиционно отличается от поручения и комиссии лишь наличием в своем предмете фактических услуг <2>.
--------------------------------
<1> Интересно в этой связи высказывание И.В. Шерешевского: "...представитель должен направить свою волю в сторону наибольшего соответствия с интересами представляемого, в то время как никто не в состоянии стремиться отойти от своих собственных интересов" (Шерешевский И.В. Представительство. Поручение и доверенность. М.: Право и жизнь, 1925. С. 201).
<2> См.: Пак М.З. Указ. соч. С. 7.
 Поэтому правомерен вывод апелляционного суда о наличии в отношениях между заказчиком и организатором торгов прямого или косвенного представительства.
Организатор торгов должен быть лицом беспристрастным, поэтому ни сама специализированная организация, ни ее сотрудники не должны принимать участия в соответствующих торгах. Это правило в общем виде сформулировано в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, причем в других нормативных правовых актах оно часто дублируется и (или) уточняется. Так, в качестве организатора торгов по продаже имущества должника в ходе банкротства выступают внешний или конкурсный управляющий или привлекаемая для этих целей специализированная организация. Указанная организация не должна быть заинтересованным лицом в отношении должника, кредиторов или арбитражного управляющего (п. 5 ст. 18.1, ст. 20.2, ст. 20.3, п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве). Специализированная организация, привлеченная заказчиком или уполномоченным органом для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, не может быть участником соответствующего размещения заказа (ч. 5 ст. 6 Закона о размещении заказов).
Кассационный суд указал на недопустимость применения к отношениям сторон в связи с оспариваемым тендером норм Закона о защите конкуренции, которые вступили в силу спустя шесть дней после рассматриваемых событий. Однако апелляционный суд не основывал своих суждений на нормах данного Закона, они лишь были упомянуты в мотивировочной части постановления как заслуживающая одобрения законодательная новелла. Выводы суда апелляционной инстанции, напротив, основывались на оценке сущности конкурса как особого механизма заключения гражданско-правового договора. Организация и проведение конкурса имеют своей целью выявление наилучшего предложения при равенстве условий, в которых проходит состязание участников.
 Следовательно, оценка конкурсных предложений участников должна быть объективной и беспристрастной. Участие организатора торгов в самих торгах, участие сотрудников организатора торгов, включая его руководителя, в составе тендерной комиссии дезавуирует смысл