"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

заказа по основаниям, не предусмотренным законом (ч. 2 ст. 12 Закона о размещении заказов). В связи с этим требование конкурсной комиссии о представлении бухгалтерского баланса, не предусмотренного Законом о размещении заказов, нужно расценивать как грубое нарушение законодательства, прав и законных интересов истца.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 2006 г. N Ф08-4035/2006.
Как уже отмечалось ранее, необоснованное недопущение лица к участию в торгах либо его незаконное удаление с торгов должно считаться существенным нарушением правил их проведения. Ведь незаконное устранение участника размещения заказа находится в причинно-следственной связи с определением результатов торгов. Рассмотрение конкурсной заявки участника, необоснованно не допущенного к торгам, могло повлечь присвоение ему первого номера (признание его победителем), следовательно, итоги конкурсных торгов были бы совершенно иными.
 В связи с этим вывод кассационного суда о незначительных нарушениях, допущенных конкурсной комиссией, является необоснованным. Если бы суд рассмотрел конкурсную заявку истца и сопоставил ее с остальными заявками участников размещения заказа, тогда он мог бы сделать обоснованный вывод о том, повлияло ли незаконное отстранение истца на результаты конкурсных торгов <1>.
--------------------------------
<1> Так, рассматривая иск о признании недействительным аукциона по продаже права на заключение договоров аренды земельных участков, суд установил, что ни по одному из лотов истец не предложил сумму, превышающую предложения остальных участников торгов. Поэтому истец не мог быть признан победителем торгов, следовательно, оспариваемые торги не нарушают его права и законные интересы. См.: решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 сентября 2006 г. по делу N А32-16105/2006-22/70.
 2. Закон о размещении заказов оперирует такими понятиями, как "участник размещения заказов" и "участник конкурса". Несмотря на различия в правовом статусе этих лиц, механизмы защиты их прав и законных интересов существенно не отличаются. Участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. К ним относятся любые юридические лица независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, а также любые физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов).
В какой момент лицо приобретает статус участника размещения заказа? Существует мнение, что намерение претендовать на заключение государственного или муниципального контракта появляется у лица с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов <1>. Однако такая позиция заслуживает критической оценки, ведь после публикации извещения о торгах лицо может подать, а может и не подать заявку на участие в них (свое конкурсное предложение). Поэтому определить, претендует ли лицо на заключение государственного или муниципального контракта, можно только в случае, если им уже подана заявка на участие в торгах <2>.
--------------------------------
<1> Подобная точка зрения была изложена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. N Ф08-4902/06.
<2> Участник размещения заказа может получить аукционную (конкурсную) документацию, но не подать заявки на участие в торгах. В такой ситуации он является участником размещения заказа, однако не может считаться лицом, заинтересованным в оспаривании самих торгов. См. об этом: Савельев А.Б. Некоторые проблемы признания недействительным размещения государственного (муниципального) заказа, проводимого в форме торгов // Юрист. 2008. N 7. С. 70.
Приобретение участником размещения заказа правового статуса участника конкурса происходит в результате рассмотрения заявок на участие в конкурсе и принятия соответствующего решения конкурсной комиссией. Среди особых правомочий участника конкурса можно выделить его право на обжалование результатов конкурса (ч. 14 ст. 28 Закона о размещении заказов).
В ст. 12 Закона о размещении заказов предусмотрено право участника размещения заказа обжаловать решение конкурсной комиссии о его отстранении от участия в конкурсе или об отказе в допуске к участию в нем. Эта норма, на которую сослался в своем постановлении суд кассационной инстанции, носит отсылочный характер. По всей видимости, кассационный суд полагал, что правом судебного обжалования действий (бездействия) конкурсной комиссии обладает лицо, допущенное для участия в торгах. А участник размещения заказа, не получивший по тем или иным причинам статуса участника конкурса, может воспользоваться лишь административными средствами защиты своих интересов, допустим, обратиться с жалобой в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган государственной власти.
 Однако представляется, что кассационный суд безосновательно ограничил истца в выборе способа защиты своих прав.
 Любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) конкурсной комиссии, если они нарушают его права и законные интересы. Обжалование в административном порядке не является препятствием для обращения заявителя с соответствующим иском в арбитражный суд. Кроме того, размещение заказа в целом также может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица (ч. ч. 1, 3 ст. 57 Закона о размещении заказов) <1>.
--------------------------------
<1> Правовая конструкция "признание размещения заказа недействительным" шире, чем "признание недействительными торгов на размещение заказа", так как размещение заказа может происходить не только путем проведения торгов (конкурсов и аукционов), но и в иных формах, например путем запроса котировок или размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). См. также: Тарабаев П. Некоторые вопросы защиты прав участников размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для публичных нужд // Хозяйство и право. 2006. N 3. С. 28.
 Лицо, необоснованно не допущенное до участия в конкурсе, бесспорно, обладает интересом в признании его результатов недействительными. Поэтому исковые требования были не только обоснованно заявлены, но и правильно сформулированы.
 В связи с вышеизложенным можно сказать, что принятые по данному делу судебные акты содержат спорные выводы, которые вряд ли заслуживают поддержки.
4. Порядок оценки конкурсных предложений имеет существенное
значение для определения победителя конкурса на размещение
государственного заказа
Дело N А49-3221/06-81/27 Арбитражного суда
Пензенской области
Федеральное государственное учреждение "Сурский гидроузел" провело конкурс на размещение заказа по проведению работ по спрямлению русла реки Камешкирка. По результатам оценки предложений участников конкурса его победителем было признано ОАО "Пензаводмелиорация", с которым был заключен государственный контракт.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - Антимонопольный орган) обратилось в арбитражный суд с иском о признании проведенного конкурса недействительным, а также о применении последствий недействительности государственного контракта. Исковые требования были обусловлены тем, что при проведении конкурса допущены грубые нарушения требований Закона о размещении заказов.
Решением арбитражного суда исковые требования были полностью удовлетворены, проведенный конкурс, а также заключенный по его результатам государственный контракт были признаны недействительными.
Решение суда было мотивировано несколькими обстоятельствами.
Во-первых, в ходе прослушивания аудиозаписи процедуры вскрытия конвертов с заявками участников цена выполнения контракта, предложенная ОАО "Пензаводмелиорация", озвучена не была, в протоколе процедуры вскрытия цена предложений участников конкурса также не была отражена.
Во-вторых, при подведении итогов конкурса был нарушен его основополагающий принцип - определение победителя по наилучшему предложению (их совокупности).
Наилучшее предложение (наличие опыта, квалифицированных кадров, трудовых ресурсов, машин и механизмов) было представлено ООО "Городищевавтодорсервис", однако его конкурсная заявка была оценена необъективно - в равное количество баллов с ОАО "Пензаводмелиорация".
В апелляционной инстанции законность данного решения не проверялась. В кассационной жалобе ОАО "Пензаводмелиорация" ссылалось на неправильное применение судом ст. 449 ГК РФ и ст. 26 Закона о размещении заказов, а также на превышение Антимонопольным органом своих полномочий, поскольку в силу ч. 8 ст. 17 Закона о размещении заказов Антимонопольный орган вправе обращаться в суд лишь с иском о признании размещения заказа недействительным.
Суд кассационной инстанции постановил, что выводы суда первой инстанции являются необоснованными. В связи с этим решение суда было отменено и дело направлено на новое рассмотрение. Кассационный суд указал, что в полномочия арбитражного суда не входит оценка соответствия заявок участников конкурса требованиям конкурсной документации, поскольку это является прерогативой конкурсной комиссии. Выводы суда не могут быть направлены на оспаривание решения конкурсной комиссии по существу представленных участниками заявок.
В связи с постановлением кассационного суда по комментируемому спору необходимо рассмотреть несколько вопросов.
 1. Обладает ли Антимонопольный орган правом на обращение в суд с иском о признании недействительным государственного контракта или в его полномочия входит лишь право на признание недействительным размещения государственного заказа?
Действительно, ни в одной норме Закона о размещении заказов не предусмотрено право заинтересованного лица или уполномоченного органа обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительным государственного контракта, заключенного по итогам конкурса. Более того, нормы Закона о размещении заказов, допуская возможность признания размещения заказа недействительным, тем не менее не упоминают о правовом последствии подобного судебного решения, как то недействительность государственного контракта. Однако отсутствие этой детальной регламентации в Законе о размещении заказов не означает, что признанная судом недействительность размещения государственного заказа не влияет на правовую судьбу государственного контракта.
Любые торги имеют своей целью заключение гражданско-правового договора. И хотя удовлетворение государственных нужд путем размещения заказов предполагает определенный элемент публичности таких отношений, тем не менее их также следует отнести к гражданско-правовой сфере регулирования. Конкурс, проводимый для размещения государственного заказа, направлен на заключение государственного контракта на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг. В свою очередь, государственный контракт является договором, заключаемым для удовлетворения государственных нужд в порядке, предусмотренном ГК РФ (ст. 5, ч. ч. 1, 2 ст. 9 Закона о размещении заказов).
Поэтому, невзирая на определенные особенности правового регулирования конкурсов для размещения государственного заказа, к ним применимы некоторые положения ГК РФ о порядке проведения торгов. Применительно к комментируемому спору речь идет о норме п. 2 ст. 449 ГК РФ, устанавливающей, что признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.
Правовая природа торгов позволяет дифференцировать основания недействительности договора, заключенного по их итогам, на общие и специальные. Специальным основанием недействительности такого договора следует считать признание торгов недействительными. Поэтому действительность договора, заключенного по результатам торгов, напрямую зависит не только от его соответствия требованиям законов и иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ), но и от действительности самих торгов.
При этом важно подчеркнуть, что договор, заключенный по итогам недействительных торгов, должен квалифицироваться как ничтожная сделка, так как его недействительность прямо указана в п. 2 ст. 449 ГК РФ.
 В связи с этим исковые требования Антимонопольного органа о признании недействительным государственного контракта заявлены обоснованно вместе с требованием о признании недействительным размещения государственного заказа. Иной подход невозможен, поскольку недействительность договора, заключенного по результатам конкурсных торгов, является необходимым следствием признания этих торгов недействительными. Поэтому, предъявляя соответствующие исковые требования, Антимонопольный орган не вышел за пределы своей компетенции. Нужно пояснить, что в полномочия Антимонопольного органа входит не только право судебного обжалования результатов состоявшихся торгов, но и принятие мер так называемого внесудебного контроля, в частности выдача предписания об отмене решения конкурсной комиссии и проведении повторной оценки конкурсных заявок. Однако в комментируемом деле государственный контракт был уже заключен, поэтому единственно возможной мерой реагирования со стороны Антимонопольного органа могли быть только соответствующие исковые требования.
 2. Могут ли нарушения правил вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе впоследствии изменить условия исполнения государственного контракта, т.е. повлиять на результат проведения конкурса?
Как уже отмечалось ранее, не любое процедурное нарушение является основанием для признания конкурсных торгов недействительными. Допущенные нарушения, конечно, должны находиться в причинно-следственной связи с законными интересами заинтересованного лица, а их устранение должно привести к пересмотру итогов состоявшегося конкурса.
Основания для признания размещения заказа недействительным по иску заинтересованного лица или уполномоченного органа перечисляются в законодательстве двумя способами.
Во-первых, это общие нормы, например размещение заказа может быть признано судом недействительным в случае нарушений любых положений Закона о размещении заказов (ч. 5 ст. 10).
Во-вторых, существуют точные указания на основания соответствующих исков, например: нарушение порядка предоставления конкурсной документации; проведение переговоров между заказчиком, конкурсной комиссией, специализированной организацией и участником размещения заказа и т.д.
Ряд подобных оснований перечисляется также в ст. 17 Закона о защите конкуренции. Среди них можно отметить ограничение доступа к торгам, включение в состав лотов продукции, технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, являющимися предметом торгов, и др.
Процедура вскрытия конвертов с заявками участников размещения заказа подробно регламентируется