"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

правовыми актами субъектов РФ в части, не противоречащей закону (ч. 7 ст. 65 Закона о размещении заказов) <1>.
--------------------------------
<1> В настоящее время действуют Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный и муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. N 722 (СЗ РФ. 2009. N 38. Ст. 4477). Уместно также привести высказывание М. Позняка, критиковавшего в свое время норму советского законодательства о том, что "заказчик не обязан оставить подряд (поставку) за соревнователем, предложившим саму низкую цену, но имеет право руководствоваться кроме предложенных соревнователями цен также и кредитоспособностью, опытностью и т.п. данными, могущими в совокупности обеспечить максимальную для заказчика выгоду". Он справедливо отмечал, что данное правило "может способствовать насаждению категорий излюбленных поставщиков, что создает известное сближение с учреждением, которое они обслуживают, способствует снисходительности в интересах контрагента, иногда идущих в ущерб государственным интересам" (Позняк М. Производство публичных торгов на государственные подряды и поставки по новому положению // Еженедельник советской юстиции. 1928. N 18. С. 551).
Апелляционный суд отклонил довод истца о необходимости оценки судом результатов конкурса путем сопоставления и выявления лучшего предложения по функциональным и качественным характеристикам троллейбусов, отметив, что в компетенцию суда не входит переоценка результатов конкурса.
Казалось бы, установив соответствие конкурсных критериев нормативному правовому акту субъекта РФ, суд действительно должен был прийти к выводу о необоснованности исковых требований компании. Однако это дело значительно сложнее, в связи с чем выводы судов заслуживают детального анализа по ряду причин, главная из которых состоит в том, что упомянутое распоряжение противоречит требованиям Закона о размещении заказов. Комментированию по настоящему делу подлежат следующие вопросы:
1) может ли быть критерием оценки конкурсных заявок минимальная цена единицы поставляемого товара;
2) можно ли оценить конкурсные заявки по альтернативным (дополнительным) критериям;
3) может ли суд дать оценку результатам работы конкурсной комиссии.
 1. Критерии конкурсного отбора четко определены в Законе о размещении заказов, иные критерии использовать запрещено (ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов). Орган исполнительной власти субъекта РФ (в комментируемом споре - Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли Санкт-Петербурга) может установить порядок оценки конкурсных заявок лишь в части, не противоречащей Закону о размещении заказов. Причем сами критерии оценки предусмотрены федеральным законодательством, на уровне субъекта РФ устанавливается только порядок оценки конкурсных заявок, а содержание и значимость конкурсных критериев определяются заказчиком торгов.
 Цена является отборочным и оценочным критерием (основным или второстепенным) на любых конкурсах, в том числе проводимых в сфере размещения государственных заказов. Правда, нужно учитывать различные виды конкурсной цены. Это может быть:
1) цена самого государственного контракта;
2) цена отдельного лота, по которому также будет заключен государственный контракт;
3) цена единицы товара, работы или услуги.
Решение о разделении предмета конкурса на отдельные лоты принимает заказчик торгов. Разбивка на лоты в определенной степени повышает эффективность проведения торгов, поскольку наличие нескольких лотов увеличивает количество потенциальных победителей, ведь в отношении каждого лота заключается отдельный государственный контракт (ч. 2.1 ст. 10 Закона о размещении заказов). Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного конкурса (аукциона). С одной стороны, проведение торгов единым лотом позволяет сразу приобрести все необходимые товары (работы, услуги). С другой стороны, крупный (единый) лот может отпугнуть претендентов, у которых нет денежных средств или иных возможностей для исполнения соответствующего контракта <1>. Формирование лотов должно обеспечивать заключение контракта на максимально выгодных для заказчика торгов условиях.
--------------------------------
<1> О спорах, связанных с разделением предмета конкурса на лоты, см. также: Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 13. М.: Юридическая литература, 2006. С. 102 - 104.
Однако при проведении торгов на размещение государственного заказа оно подчиняется ряду ограничений, установленных в ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Данная норма запрещает необоснованное укрупнение лотов, т.е. включение в один лот продукции (товаров, работ, услуг), технологически или функционально не связанной с предметом торгов. Это влечет сокращение количества потенциальных участников торгов, а следовательно, ведет к ограничению конкуренции между ними.
Цена единицы товара (работы, услуги) может быть критерием конкурсного отбора лишь в строго определенных случаях при условии, что в конкурсной документации предусмотрено право заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участниками размещения заказа:
1) поставка технических средств для реабилитации инвалидов;
2) оказание услуг в сфере образования;
3) оказание услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению.
Есть и другие ситуации, когда допускается устанавливать в качестве конкурсного критерия вместо цены контракта цену единицы товара (работы, услуги). Речь идет о конкурсах на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания или ремонта техники и оборудования (здесь возможно определение цены запасных частей), а также оказание услуг связи и юридических услуг (допускается определение цены единицы услуги). Поскольку на момент проведения конкурса в большинстве случаев невозможно определить необходимые объем или количество подобных работ, услуг, запасных частей, заказчик будет осуществлять платежи в счет исполнения контракта исходя из объема фактически выполненных работ (оказанных услуг), но в размере, не превышающем начальную цену контракта, объявленную в документации о торгах (ч. 4.2 ст. 9 Закона о размещении заказов).
Однако перечисленные нормы на момент проведения оспариваемого конкурса не действовали, они вступили в силу в 2007 г., но значительно позднее <1>. Предположим, эти нормы существовали бы и раньше. Все равно их невозможно было применить в комментируемом споре, поскольку определение победителя по минимальной цене одного поставляемого троллейбуса ни прежним, ни ныне действующим законодательством не предусмотрено.
--------------------------------
<1> См.: Федеральные законы от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ (СЗ РФ. 2007. N 17. Ст. 1929), от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ (СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4015).
Основным критерием для определения лучших условий исполнения государственного контракта является именно  цена контракта. Наличие в конкурсной (аукционной) заявке предложения о цене контракта, превышающей его начальную (предельную) цену, является достаточным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов). Торги на размещение государственного (муниципального) заказа являются редукционами, потому что начальная цена контракта одновременно является его предельной (максимальной) ценой <1>. Здесь цена контракта выступает отборочным критерием.
--------------------------------
<1> Отметим, что на этот счет высказывается и иное мнение. Оно сводится к тому, что начальная цена контракта не является предельной, она может быть изменена в порядке, установленном конкурсной документацией (см.: Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд. Правоприменительная практика // Право и экономика. 2007. N 1. С. 14, 15).
Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки  по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации (ч. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов). Здесь цена контракта является оценочным критерием. Конечно, победитель конкурса не определяется только лишь по предложенной им цене государственного контракта. При наличии нескольких заявок с ценой предложения ниже начальной эти заявки должны сопоставляться конкурсной комиссией по всем критериям, в такой ситуации цена конкурсного предложения приоритетной уже не является <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 2 апреля 2007 г. N Ф09-2359/07-С5 по делу N А74-18471/2006-59-1030.
Применение балльной системы оценки, общепринятой сейчас при проведении любых торгов, не всегда приводит к признанию победителем торгов участника, давшего наименьшее ценовое предложение. Но именно такая система оценки обеспечивает достаточно полную оценку предложений участников <1>. При размещении государственных (муниципальных) заказов применяется аналогичная система оценки, согласно которой совокупная значимость конкурсных критериев должна составлять 100% (ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов). Итогом оценки конкурсных заявок является их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 32.
 В комментируемом споре конкурсная комиссия установила противоречащий законодательству критерий оценки конкурсных заявок, что создало преимущественные условия участия в конкурсе для одного лица и, соответственно, дискриминационные - для другого. Дискриминационные условия искусственно ограничивают круг претендентов на победу в конкурсном отборе, они направлены на обеспечение победы одного конкретного претендента. В результате это приводит к неправильному определению победителя и является достаточным основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенного по их итогам договора недействительными (ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции) <1>.
--------------------------------
<1> См. также: Беляева О.А. Применение антимонопольного законодательства в спорах о признании торгов недействительными // Апелляция. Арбитражные суды. 2008. N 1. С. 78 - 85.
По какой причине, объявив начальную (предельную) цену государственного контракта, конкурсная комиссия не определила необходимое количество троллейбусов для нужд города? Отсутствие в конкурсной документации именно этого важного условия и привело к тому, что участники торгов заявили о поставке разного количества троллейбусов. Можно предположить, что за этим как раз и скрывается создание дискриминационных условий для участия в торгах. Ведь при приобретении крупной партии троллейбусов у завода-изготовителя покупатель получает скидки, поэтому большее количество товара, как правило, означает меньшую цену единицы товара.
 Таким образом, цену единицы поставляемого товара (одного троллейбуса) следует считать ненадлежащим критерием конкурсного отбора.
Некоторые специалисты неправомерно отождествляют понятия "цена контракта" и "цена товара", предлагая при расчете суммарного количества баллов для оценки наилучших условий исполнения контракта учитывать именно цену единицы товара как аналог цены контракта; такой метод позволяет "без проблем ранжировать все конкурсные заявки" <1>. Однако, несмотря на возможные удобства использования такой модели сопоставления конкурсных заявок, пока что она не соответствует законодательству РФ.
--------------------------------
<1> Матиящук С.В. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе: проблемы и возможные пути их решения // Законодательство и экономика. 2008. N 9. С. 60 - 62.
 2. В комментируемом деле конкурсная документация содержала помимо минимальной цены единицы товара и другие противоречащие законодательству критерии оценки, хотя фактически они не были применены, но также заслуживают определенного внимания. Речь идет о возможных действиях конкурсной комиссии при получении одинаковых ценовых предложений от двух и более участников конкурса. Конкурсная документация предусматривала право конкурсной комиссии в случае равенства минимальных ценовых предложений воспользоваться альтернативным критерием оценки, в качестве которого был определен наибольший гарантийный срок эксплуатации троллейбусов.
Оценка конкурсных заявок по альтернативным критериям довольно распространена в современной практике проведения торгов, чаще всего для этого используется именно наибольший гарантийный срок (по поставленным товарам или выполненным работам). Встречаются и иные формулировки. Например, одинаковые ценовые предложения оцениваются с учетом дополнительно представленных участниками конкурса документов или, если по конкурсу приобретаются какие-либо работы, дополнительным (альтернативным) критерием оценки выступают сроки их выполнения. Альтернативным критерием для рассмотрения одинаковых ценовых заявок называют иногда наилучшее качество услуги <1>.
--------------------------------
<1> Конкурсная документация для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на оказание услуг по организации содействия занятости молодежи в 2007 г. Наилучшим качеством в этом конкурсе считалась наибольшая заработная плата одного трудоустроенного работника в месяц или максимальное количество студентов и выпускников вузов, которым было оказано содействие в трудоустройстве.
Использование альтернативных критериев для оценки конкурсных заявок в наибольшей степени отвечает интересам заказчика торгов и поэтому заслуживает поддержки. Конечно, целесообразно оценивать конкурсные заявки по степени выгодности содержащихся в них всех условий исполнения государственного контракта. Это в полной мере соответствует правовой природе конкурса - соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя <1>.
--------------------------------
<1> О спорах, связанных с определением победителя торгов по альтернативным критериям, см.: Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 13. М.: Юрид. лит., 2006. С. 99 - 102.
 Оптимальным решением проблемы получения организатором торгов одинаковых ценовых предложений от участников конкурса является переторжка (регулирование цены). Но этот особый вид торгов регламентирован сейчас лишь на уровне отдельных корпоративных правил проведения торгов. Смысл переторжки в том, что организатор конкурса может предоставить участникам конкурса, занявшим верхние позиции в предварительном ранжировании конкурсных предложений, возможность добровольно (публично