"комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г. n 102-фз "об ипотеке (залоге недвижимости)" (толкушкин а.в.)

В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору (см. п. 3 ст. 382 ГК РФ).
Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу (см. п. 1 ст. 385 ГК РФ).
Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования (п. 2 ст. 385 ГК РФ).
Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК РФ).
Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (см. п. 1 ст. 388 ГК РФ).
Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (п. 2 ст. 388 ГК РФ).
Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором (ст. 390 ГК РФ).
5. Не допускается уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной. При совершении такой сделки она признается ничтожной.
Передача прав по закладной в соответствии с нормами ст. 48 комментируемого Федерального закона осуществляется путем передачи закладной. Если допустить уступку прав по договору об ипотеке или обязательству, обеспеченному ипотекой, в тех случаях, когда составлена и выдана закладная, может возникнуть возможность передачи разным лицам одних и тех же прав (по договору об ипотеке и в результате передачи закладной).
Статья 48. Передача прав по закладной
Комментарий к статье 48
В статье устанавливаются правила и порядок передачи прав по закладной.
Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Федеральный закон от 11.02.2002 N 18-ФЗ вступил в силу со дня его официального опубликования (ст. 2 Закона). Федеральный закон от 11.02.2002 N 18-ФЗ был опубликован 14 февраля 2002 г. в издании "Российская газета", N 29.
1. Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме.
Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии).
В соответствии с п. 2 ст. 146 ГК РФ "Передача прав по ценной бумаге" права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии).
При передаче прав по закладной лицо, передающее право (прежний владелец), производит на закладной отметку о новом владельце.
В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи (данные о договоре, на основании которого совершена передача).
Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.
2. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.
Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.
Если иное не оговорено в сделке по передаче прав по закладной (с соблюдением правил оформления сделки п. 1 комментируемой статьи), при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными.
3. Владелец закладной считается законным владельцем закладной, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.
Под хищением в статьях Уголовного кодекса РФ понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (см. примечание 1 к ст. 158 Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ).
4. Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны.
5. Если третье лицо в соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.
Исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом (см. п. 1 ст. 313 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со статьями 382 - 387 ГК РФ (см. комментарий к ст. 47).
Статья 49. Залог закладной
Комментарий к статье 49
Нормами статьи регламентирован залог закладной.
1. Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом (залогодержателем закладной) и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо иным законным владельцем закладной (ипотечным залогодержателем).
Норма, содержащаяся в комментируемом пункте, действует в редакции Федерального закона от 11.02.2002 N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Федеральный закон от 11.02.2002 N 18-ФЗ вступил в силу со дня его официального опубликования (ст. 2 Закона). Федеральный закон от 11.02.2002 N 18-ФЗ был опубликован 14 февраля 2002 г. в издании "Российская газета", N 29. Внесенное изменение (п. 17 ст. 1 Федерального закона от 11.02.2002 N 18-ФЗ) состояло в замене слов "путем ее передачи" словами "по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее". В результате указанного изменения было введено понятие "договор залога закладной", а также установлена возможность залога закладной без ее передачи залогодержателю закладной.
Договор залога закладной должен быть составлен в соответствии с общими правилами составления договоров.
2. При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется статьей 349 ГК РФ.
В ст. 349 ГК РФ установлен порядок обращения взыскания на заложенное имущество.
Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением (см. п. 1 ст. 349 ГК РФ).
Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок (см. п. 2 ст. 349 ГК РФ).
Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда (см. п. 3 ст. 349 ГК РФ):
1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
В связи с тем, что закладная относится к движимому имуществу, обращение взыскания на заложенную закладную должно осуществляться в соответствии с п. 2 с учетом положений п. 3 ст. 349 ГК РФ.
3. При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:
1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ;
2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 "Передача прав по закладной" Федерального закона об ипотеке (см. комментарий);
3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.
Пункты 2 и 3 комментируемой статьи действуют с 14 февраля 2002 г. в редакции изменений, внесенных Федеральным законом от 11.02.2002 N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
До указанной даты в соответствии с первоначальной редакцией действовали следующие положения:
"2. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 настоящего Федерального закона. При отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.
3. Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого судом переведены права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной.
Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю в соответствии со статьей 61 настоящего Федерального закона".
4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного залогом закладной обязательства. См. комментарий к ст. 48.
Глава IX. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО,
ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 50. Основания обращения взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 50
В статье установлены основания обращения взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке.
О порядке обращения взыскания на заложенное имущество см. комментарии к п. 2 ст. 49, а также к ст. 51 - 55.
1. Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества названных в ст. 3 "Требования, обеспечиваемые ипотекой" комментируемого Федерального закона требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части.
Неисполнением денежного обязательства считается неуплата долга в сроки, обусловленные договором, из которого возникло основное обязательство (кредитный договор, договор займа, договор ренты и т.д.). Ненадлежащее исполнение денежного обязательства имеет место при неполной уплате.
Следует подчеркнуть, что стороны вправе в договоре об ипотеке установить иные условия обращения взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки.
При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке.
2. Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения (систематическое нарушение сроков внесения платежей), то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.
Норма, установленная комментируемым пунктом, является диспозитивной, что позволяет кредитору - залогодержателю и заемщику - залогодателю предусмотреть иные (как более жесткие, так и льготные) условия обращения взыскания на предмет ипотеки при нарушении заемщиком сроков исполнения обязательств периодическими платежами.
3. По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами РФ (указами Президента РФ или постановлениями Правительства РФ; см комментарий к п. 2 ст. 30) должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение.
В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в редакции Федерального закона от 21.12.2004 N 171-ФЗ) изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) освобождается от ответственности за неисполнение обязательств или за ненадлежащее исполнение обязательств, если докажет, что