"комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г. n 102-фз "об ипотеке (залоге недвижимости)" (толкушкин а.в.)

мены или любому иному гражданско-правовому договору) или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.
При наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из правил ГК РФ не следует иное. Наследование регулируется ГК РФ и другими законами, а в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами (см. ст. 1110 ГК РФ).
Наследование осуществляется по завещанию и по закону. Наследование по закону имеет место, когда и поскольку оно не изменено завещанием, а также в иных случаях, установленных ГК РФ (см. ст. 1111 ГК РФ).
В состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Не входят в состав наследства права и обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя, в частности право на алименты, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, а также права и обязанности, переход которых в порядке наследования не допускается ГК РФ или другими законами. Не входят в состав наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага (см. ст. 1112 ГК РФ).
Наследство открывается со смертью гражданина. Объявление судом гражданина умершим влечет за собой те же правовые последствия, что и смерть гражданина (см. ст. 1113 ГК РФ).
Днем открытия наследства является день смерти гражданина. При объявлении гражданина умершим днем открытия наследства является день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим, а в случае, когда в соответствии с п. 3 ст. 45 ГК РФ днем смерти гражданина признан день его предполагаемой гибели, - день смерти, указанный в решении суда. Граждане, умершие в один и тот же день, считаются в целях наследственного правопреемства умершими одновременно и не наследуют друг после друга. При этом к наследованию призываются наследники каждого из них (см. ст. 1114 ГК РФ).
Местом открытия наследства является последнее место жительства наследодателя (статья 20 ГК РФ). Если последнее место жительства наследодателя, обладавшего имуществом на территории РФ, неизвестно или находится за ее пределами, местом открытия наследства в Российской Федерации признается место нахождения такого наследственного имущества. Если такое наследственное имущество находится в разных местах, местом открытия наследства является место нахождения входящих в его состав недвижимого имущества или наиболее ценной части недвижимого имущества, а при отсутствии недвижимого имущества - место нахождения движимого имущества или его наиболее ценной части. Ценность имущества определяется исходя из его рыночной стоимости (см. ст. 1115 ГК РФ).
Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если:
не осуществлена государственная регистрация соглашения об освобождении залогодателя от какой-либо обязанности;
документы, прилагаемые к закладной, не названы в закладной с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются неотъемлемой частью закладной (не соблюдены правила ст. 15 Федерального закона об ипотеке).
2. Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло по указанным в п. 1 комментируемой статьи основаниям к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями.
Если в обязательстве участвуют несколько должников, то каждый из должников обязан исполнить обязательство в равной доле с другими постольку, поскольку из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное (см. ст. 321 ГК РФ).
Солидарная обязанность (солидарная ответственность) возникает, если солидарность обязанности предусмотрена договором или установлена законом (см. комментарий к ст. 39), в частности при неделимости предмета обязательства (см. п. 1 ст. 322 ГК РФ). Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное (см. п. 2 ст. 322 ГК РФ).
При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (см. п. 1 ст. 323 ГК РФ). Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (см. п. 2 ст. 323 ГК РФ).
В случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует (см. ст. 324 ГК РФ).
Исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору (см. п. 1 ст. 325 ГК РФ).
Если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками:
1) должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого;
2) неуплаченное одним из солидарных должников должнику, исполнившему солидарную обязанность, падает в равной доле на этого должника и на остальных должников (см. п. 2 ст. 325 ГК РФ).
Правила ст. 325 ГК РФ применяются соответственно при прекращении солидарного обязательства зачетом встречного требования одного из должников (см. п. 3 ст. 325 ГК РФ).
3. Независимо от того, были ли при переходе имущества к другим лицам (как в результате реорганизации юридического лица, так и при наследовании) нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила, залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу.
Статья 39. Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества
Комментарий к статье 39
В статье установлены последствия нарушения правил об отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке.
Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.
При отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, без согласия залогодержателя (за исключением случаев, когда такое право предоставлялось залогодателю по договору об ипотеке) или с нарушением правил отчуждения этого имущества, установленных в закладной (с нарушением правил п. 1 и 2 ст. 37 Федерального закона об ипотеке; см. комментарий), залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:
либо признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной сделкой и применения последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ (см. подробно комментарий к ст. 3);
либо досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит (см. комментарии к ст. 50 - 55).
При выставлении требования о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства и обращении взыскания на предмет ипотеки, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил ст. 37 Федерального закона об ипотеке (см. комментарий), такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству (солидарная ответственность, возникающая на основании закона).
Если заложенное имущество отчуждено с нарушением правил ст. 37 Федерального закона об ипотеке залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность (в пределах стоимости заложенного имущества) несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.
Статья 40. Обременение заложенного имущества правами других лиц
Комментарий к статье 40
В статье устанавливаются специальные правила обременения правами других лиц имущества, заложенного по договору об ипотеке.
1. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя:
сдавать заложенное имущество в аренду;
передавать его во временное безвозмездное пользование;
по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:
срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;
имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.
Норма, содержащаяся в комментируемом пункте, является диспозитивной, что позволяет сторонам по договору ипотеки или по договору, в результате которого возникает ипотека в силу закона:
либо установить запрет на осуществление залогодателем всех (или отдельных) указанных действий без согласования с залогодержателем;
либо установить обязанность залогодателя согласовывать с залогодержателем условия договоров при сдаче заложенного имущества в аренду или при передаче его во временное безвозмездное пользование на длительный срок.
Перечень распорядительных действий, приводящих к обременению заложенного имущества правами третьих лиц, которые может осуществить залогодатель без согласия залогодержателя, если федеральным законом или договором не установлено иное, является исчерпывающим.
Безвозмездное пользование регламентировано нормами главы 36 ГК РФ. По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа, или в состоянии, обусловленном договором (см. ст. 689 ГК РФ).
Передача вещи в безвозмездное пользование не является основанием для изменения или прекращения прав третьих лиц на эту вещь. При заключении договора безвозмездного пользования ссудодатель обязан предупредить ссудополучателя о всех правах третьих лиц на эту вещь (сервитуте, праве залога и т.п.). Неисполнение этой обязанности дает ссудополучателю право требовать расторжения договора и возмещения понесенного им реального ущерба (см. ст. 694 ГК РФ).
2. В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования этим имуществом, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются:
с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество при обращении взыскания в судебном порядке (см. комментарий к ст. 51);
с момента нотариального удостоверения соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания во внесудебном порядке (см. комментарий к ст. 55), если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд.
На наш взгляд, сохранившееся в комментируемом пункте указание на нотариальное удостоверение соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания во внесудебном порядке не является обоснованным. Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ (действует с 31 декабря 2004 г.) было отменено обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке (сохранилась лишь обязательность государственной регистрации договора об ипотеке).
3. Заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, лишь с согласия залогодержателя.
В случае выдачи закладной предоставление на этих условиях третьим лицам права пользования заложенным имуществом допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной.
4. Предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору об ипотеке, если этим договором не предусмотрено иное.
Норма, установленная в комментируемом пункте, является диспозитивной, что позволяет сторонам по договору об ипотеке или по договору, на основании которого возникает ипотека в силу закона, освобождать залогодателя от всех или отдельных обязанностей, связанных с ипотекой, перелагая эти обязанности на другое лицо (например, на залогодержателя, арендатора по договору аренды или пользователя - ссудополучателя по договору безвозмездного пользования).
Включение подобного рода "иных условий" в соответствующие договоры (или в текст закладных) может стать препятствием для выпуска ипотечных ценных бумаг на основе таких договоров (или закладных).
5. Обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, другими залогами регулируется правилами о последующей ипотеке и предшествующей ипотеке, установленными статьями главы VII "Последующая ипотека" комментируемого Федерального закона (см. комментарии к ст. 43 - 46).
Статья 41. Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества
Комментарий к статье 41
В статье устанавливаются последствия принудительного изъятия государством имущества, заложенного по договору об ипотеке:
при его изъятии (выкупе) для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации (п. 1);
при его изъятии у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения