"комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г. n 102-фз "об ипотеке (залоге недвижимости)" (толкушкин а.в.)

собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение;
либо похищено у того или другого;
либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли (см. п. 1 ст. 302 ГК РФ).
Если имущество приобретено безвозмездно от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях (см. п. 2 ст. 302 ГК РФ).
Деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя (см. п. 3 ст. 302 ГК РФ).
Расчеты при возврате имущества из незаконного владения осуществляются в соответствии с нормами ст. 303 ГК РФ.
При истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать:
от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестный владелец), - возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения;
от добросовестного владельца - возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества.
Владелец, как добросовестный, так и недобросовестный, в свою очередь вправе требовать от собственника возмещения произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества.
Добросовестный владелец вправе оставить за собой произведенные им улучшения, если они могут быть отделены без повреждения имущества. Если такое отделение улучшений невозможно, добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных на улучшение затрат, но не свыше размера увеличения стоимости имущества (см. ст. 303 ГК РФ).
Статья 34. Право залогодержателя проверять заложенное имущество
Комментарий к статье 34
В статье устанавливается право залогодержателя проверять имущество, заложенное по договору об ипотеке. Права залогодержателя по проверке заложенного имущества, установленные в комментируемой статье, основаны на правилах п. 2 ст. 343 ГК РФ: "Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны".
Залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц.
Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится.
Следует отметить, что ни ГК РФ, ни комментируемым Законом не установлены сроки, периодичность, объем и условия проверки фактического состояния и условий содержания заложенного имущества. Эти вопросы целесообразно решать при составлении договора об ипотеке.
Если действия залогодержателя по осуществлению проверок создают неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во временном владении которых оно находится, эти лица вправе потребовать возмещения убытков в соответствии с нормами гражданского законодательства РФ.
При необоснованном отказе залогодателя залогодержателю в проверке заложенного имущества залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства (см. комментарий к ст. 35).
Статья 35. Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества
Комментарий к статье 35
В статье устанавливаются специальные правила в отношении прав залогодержателя при ненадлежащем обеспечении залогодателем сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке. Нормы комментируемой статьи регулируют правоотношения сторон не только при ипотеке по договору, но и при ипотеке в силу закона. Нормы комментируемой статьи базируются на положениях п. 3 ст. 343 ГК РФ, но при этом расширен перечень оснований для досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства.
Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства при:
грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом (см. комментарий к п. 1 ст. 29), если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;
грубом нарушении залогодателем правил содержания или ремонта заложенного имущества (см. комментарий к ст. 30), если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;
грубом нарушении залогодателем обязанности принимать меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения (см. комментарий к ст. 32), если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;
нарушении залогодателем обязанностей по страхованию заложенного имущества (см. комментарий к п. 1 и 2 ст. 31);
необоснованном отказе залогодателя залогодержателю в проверке заложенного имущества (см. комментарий к ст. 34).
Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, если:
в удовлетворении требования о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства должником по этому обязательству отказано;
требование о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства не удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен - в течение одного месяца.
Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с нормами статей гл. IX комментируемого Федерального закона.
Статья 36. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества
Комментарий к статье 36
В статье устанавливаются последствия утраты или повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке.
1. Залогодатель несет риск случайной гибели и случайного повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если иное не предусмотрено таким договором.
Норма, установленная в комментируемом пункте, воспроизводит содержание п. 1 ст. 344 ГК РФ.
Данная норма является диспозитивной нормой, и стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке иные условия.
2. Если по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, заложенное имущество утрачено или повреждено настолько, что вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе за счет страхового возмещения в соответствии с п. 3 ст. 31 Федерального закона об ипотеке (см. комментарий).
Следует отметить, что по договору об ипотеке стороны вправе установить такие отношения, при которых предмет ипотеки передается залогодержателю. В этом случае обязанности и ответственность залогодержателя будут определяться нормами п. 2 ст. 344 ГК РФ, которыми определено следующее:
"2. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со статьей 401 настоящего Кодекса.
Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.
Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату.
Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога.
Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом".
3. Залогодержатель не может потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе за счет страхового возмещения (осуществить права, предусмотренные п. 2 комментируемой статьи), если между ним и залогодателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежаще выполняет условия этого соглашения.
Правила, содержащиеся в п. 2 и 3 комментируемой статьи, существенно отличаются от правил замены и восстановления предмета залога, установленных в ст. 345 ГК РФ.
Отличие заключается в том, что в соответствии с комментируемой статьей замена предмета ипотеки может быть осуществлена залогодателем только с согласия залогодержателя, при этом согласие должно быть получено в письменной форме.
Глава VI. ПЕРЕХОД ПРАВ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ
ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ, К ДРУГИМ ЛИЦАМ И ОБРЕМЕНЕНИЕ
ЭТОГО ИМУЩЕСТВА ПРАВАМИ ДРУГИХ ЛИЦ
Статья 37. Отчуждение заложенного имущества
Комментарий к статье 37
В статье устанавливаются правила отчуждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, существенно отличающиеся от правил отчуждения предмета залога, установленных ГК РФ.
1. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
Норма, установленная в комментируемом пункте, является диспозитивной, т.е. залогодержателю и залогодателю предоставлено право установить в договоре об ипотеке иной порядок отчуждения заложенного имущества. Другими словами, залогодателю может быть предоставлено право распоряжаться имуществом любыми или установленными в договоре об ипотеке способами без получения предварительного согласия залогодержателя. Включение подобного рода условий в договор об ипотеке и (или) в закладную может быть препятствием для эмиссии ипотечных бумаг на основе обеспеченных такой ипотекой обязательств.
2. В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.
Правила отчуждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, являются важной составной частью стандартов ипотечного кредитования (заимствования), принимаемых в целях выпуска ипотечных ценных бумаг.
3. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны. Данная норма полностью соответствует правилу, установленному частью второй п. 2 ст. 346 ГК РФ.
Распорядиться имуществом на случай смерти можно только путем совершения завещания. Завещание может быть совершено гражданином, обладающим в момент его совершения дееспособностью в полном объеме. Завещание должно быть совершено лично. Совершение завещания через представителя не допускается. В завещании могут содержаться распоряжения только одного гражданина. Совершение завещания двумя или более гражданами не допускается. Завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства (см. ст. 1118 ГК РФ).
Завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а также включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные правилами ГК РФ о наследовании, отменить или изменить совершенное завещание. Свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве (ст. 1149 ГК РФ). Завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания (см. ст. 1119 ГК РФ).
Завещатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе, в том числе о том, которое он может приобрести в будущем. Завещатель может распорядиться своим имуществом или какой-либо его частью, составив одно или несколько завещаний (см. ст. 1120 ГК РФ).
О сохранении ипотеки при переходе предмета ипотеки к другому лицу в порядке наследования см. комментарий к ст. 38.
Статья 38. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу
Комментарий к статье 38
В статье устанавливаются правила сохранения ипотеки при переходе прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другому лицу.
Общие правила сохранения залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу установлены в ст. 353 ГК РФ. В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (см. п. 1 ст. 353 ГК РФ). Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако, если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (см. п. 2 ст. 353 ГК РФ).
Как нормы ГК РФ, так и нормы комментируемой статьи основаны на принципе следования права залога за заложенной вещью. Этот принцип обусловливает вещно-правовой характер защиты права залога вне зависимости от права собственности на предмет залога, который может переходить от залогодателя к другим лицам. По общему правилу (если по соглашению сторон, оформленному в установленном порядке, не установлено иное) приобретатель (получатель) недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, принимает на себя все обязанности залогодателя.
Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ (вступил в силу с 31 декабря 2004 г.), на основании которого было отменено обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке, в абзаце втором п. 1 ст. 38 слова "если оно не удостоверено нотариально" заменены словами "если не осуществлена его государственная регистрация".
1. Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения (по договору купли-продажи, по договору