"комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г. n 102-фз "об ипотеке (залоге недвижимости)" (толкушкин а.в.)

силу решения суда о виндикации имущества, являющегося предметом ипотеки, залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.
О вступлении в законную силу решений суда общей юрисдикции см. комментарий к п. 2 ст. 54.
Решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в ч. 2 и 3 ст. 180 АПК РФ, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции (см. ч. 1 ст. 180 АПК РФ).
Решения Высшего Арбитражного Суда РФ и решения по делам об оспаривании нормативных правовых актов вступают в законную силу немедленно после их принятия (см. ч. 2 ст. 180 АПК РФ).
Решения арбитражного суда по делам об административных правонарушениях, а в случаях, предусмотренных АПК РФ или иным федеральным законом, и по другим делам вступают в законную силу в сроки и в порядке, которые установлены АПК РФ или иным федеральным законом (см. ч. 3 ст. 180 АПК РФ).
Решение арбитражного суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, за исключением решения Высшего Арбитражного Суда РФ, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции (см. ст. 181 АПК РФ).
Решение арбитражного суда приводится в исполнение после вступления его в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, в порядке, установленном АПК РФ и иными федеральными законами, регулирующими вопросы исполнительного производства.
Решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, а также решения по делам об оспаривании решений и действий (бездействия) указанных органов подлежат немедленному исполнению.
Арбитражный суд по заявлению истца вправе обратить решение к немедленному исполнению, если вследствие особых обстоятельств замедление его исполнения может привести к значительному ущербу для взыскателя или сделать исполнение невозможным. Немедленное исполнение решения допускается при предоставлении взыскателем обеспечения поворота исполнения на случай отмены решения суда (встречного обеспечения) путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере присужденной суммы либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму.
Вопрос об обращении решения к немедленному исполнению рассматривается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания. Неявка лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для разрешения вопроса о немедленном исполнении решения арбитражного суда.
По результатам рассмотрения вопроса об обращении решения к немедленному исполнению арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано. Копии определения направляются лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня его вынесения.
Определение об обращении решения к немедленному исполнению подлежит немедленному исполнению. Обжалование определения не приостанавливает его исполнения.
Арбитражный суд по заявлению лиц, участвующих в деле, может принять меры по обеспечению исполнения решения, не обращенного к немедленному исполнению, по правилам, предусмотренным гл. 8 АПК РФ (см. ст. 182 АПК РФ).
Глава VII. ПОСЛЕДУЮЩАЯ ИПОТЕКА
Статья 43. Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается
Комментарий к статье 43
В статье устанавливается значение понятий "предшествующая ипотека" и "последующая ипотека" (п. 1), условия, при которых допускается последующая ипотека (п. 2 - 5).
Положения комментируемой статьи основаны на нормах п. 1 ст. 342 ГК РФ о последующем залоге.
1. Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).
Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами п. 5 и 6 ст. 20 Федерального закона об ипотеке (см. комментарий).
Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ в абзац второй комментируемого пункта были внесены редакционные изменения (вступили в силу с 31 декабря 2004 г.).
В соответствии с п. 7 ст. 12 Закона о государственной регистрации прав каждая запись о праве, его ограничении (обременении) и сделке с объектом недвижимости идентифицируется номером регистрации. Такой номер возникает при приеме документов на государственную регистрацию прав и соответствует входящему номеру принятых на регистрацию документов.
Записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество осуществляются в подразделе III-2 в соответствии с приложением N 4 к Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом указываются следующие реквизиты:
кадастровый номер;
условный номер;
номер регистрации;
описание предмета ипотеки (заносятся данные о заложенном объекте недвижимости или его части, если объектом ипотеки является объект недвижимости целиком, то в этой графе пишется "Весь объект");
срок (заносится дата возникновения ипотеки в соответствии с договором об ипотеке и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом);
сумма (указывается сумма обеспеченного залогом обязательства или данные о порядке и условиях определения этой суммы);
наименование залогодателя;
наименование залогодержателя;
документы-основания;
особые отметки регистратора;
регистратор;
подпись;
дата.
Источником данных для формирования подраздела III, содержащего записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других вещных прав на объект недвижимого имущества, служат подлежащие обязательной государственной регистрации договоры и иные документы, служащие основанием возникновения ограничений (обременений). В подраздел III вносятся записи об ограничениях (обременениях) вещных прав.
Этот подраздел разбит на специальные части:
подраздел III-1 - для записей об аренде;
подраздел III-2 - для записей об ипотеке;
подраздел III-3 - для записей о сервитуте;
подраздел III-4 - для записей о сделках;
подраздел III-5 - для записей об аресте (запрещении заключения сделок с имуществом);
подраздел III-6 - для записей о прочих ограничениях (обременениях).
Порядок внесения записей при ипотеке жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также порядок регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам установлены Приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и ФКЦБ РФ от 16 октября 2000 г. N 289/235/290.
Основным и единственным доказательством приоритета одной ипотеки над другой является номер регистрации прав.
2. В соответствии с п. 2 ст. 342 ГК РФ последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.
Последующая ипотека также допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.
При этом, если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий.
3. Последующий договор об ипотеке, если он заключен несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.
Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются только в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.
4. Если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица, то правила п. 2 и 3 комментируемой статьи не применяются.
В отдельных комментариях к Федеральному закону об ипотеке на основании п. 4 ст. 43 Федерального закона об ипотеке делается ошибочный вывод о том, что последующая ипотека не может применяться, если одни и те же лица являются сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке. Такое ограничение прав сторон по заключению последующего договора об ипотеке не имеет смысла. Напротив, законодатель освобождает залогодателя и залогодержателя, являющихся сторонами по предшествующему договору об ипотеке, при заключении ими последующего договора об ипотеке того же имущества от ограничивающих их возможности правил п. 3 и 4 комментируемой статьи. Кроме того в этом случае залогодатель освобождается от обязанностей, установленных в ст. 44 (см. комментарий), по предупреждению залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках.
5. Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается.
Норма, содержащаяся в комментируемом пункте, является императивной нормой.
Статья 44. Предупреждение залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках. Изменение предшествующего договора об ипотеке
Комментарий к статье 44
Статьей устанавливаются специальные правила, регламентирующие:
предупреждение залогодержателей о предшествующей ипотеке и последующей ипотеке (п. 1 и 2);
изменение предшествующего договора об ипотеке (п. 3).
1. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества с указанием:
предмета ипотеки (см. комментарий к п. 2 ст. 9);
оценки предмета ипотеки (см. комментарий к п. 1, 3 ст. 9);
существа, размеров и сроков исполнения обязательств, обеспечиваемых ипотекой (см. комментарий к п. 4 ст. 9).
Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору об ипотеке право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании ст. 26 "Публичный характер государственной регистрации ипотеки" Федерального закона об ипотеке из данных об их государственной регистрации.
В соответствии со ст. 26 Федерального закона об ипотеке орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан предоставить сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме (юридическому лицу - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя).
Об условиях предоставления информации о зарегистрированных правах см. комментарий к ст. 26.
Ситуация, когда залогодатель по последующей ипотеке не может получить необходимые сведения о предшествующей ипотеке, может возникнуть в тех случаях, когда заявителем по предшествующей ипотеке документы уже были переданы на государственную регистрацию, но орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, еще не произвел государственную регистрацию ипотеки. Государственная регистрация ипотеки осуществляется в течение месяца.
2. Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом всех залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке с указанием:
предмета ипотеки (см. комментарий к п. 2 ст. 9);
оценки предмета ипотеки (см. комментарий к п. 1, 3 ст. 9);
существа, размеров и сроков исполнения обязательств, обеспечиваемых ипотекой (см. комментарий к п. 4 ст. 9).
Требования комментируемого пункта будут выполнены залогодателем в тех случаях, когда залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, вышлет залогодержателям по предшествующим ипотекам уведомления о государственной регистрации последующей ипотеки. В указанном уведомлении залогодатель не обязан указывать предмет ипотеки, его оценку, существо, размеры и сроки исполнения обязательств, обеспечиваемых последующей ипотекой. Данная информация может быть предоставлена залогодателем при получении соответствующего требования от какого-либо залогодержателя (залогодержателей) по предшествующей (предшествующим) ипотеке.
3. В соответствии с первоначальной редакцией комментируемого пункта после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускалось лишь с согласия залогодержателя по последующему договору.
Получалось, что согласие залогодержателя по последующему договору об ипотеке было необходимо залогодержателю и залогодателю по предшествующему договору об ипотеке даже в том случае, если предшествующий договор об ипотеке устанавливал возможность изменения этого предшествующего договора, влекущего обеспечение новых требований или увеличение объема требований, обеспеченных предшествующей ипотекой.
После вступления в силу Федерального закона от 11.02.2002 N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (вступил в силу с 14 февраля 2002 г.) п. 3 ст. 44 Федерального закона об ипотеке был дополнен словами ", если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке".
С 14 февраля 2002 г. после заключения залогодателем последующего договора об ипотеке (договора, устанавливающего последующую ипотеку) изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору (см. комментарий к ст. 3), допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке.
Таким образом, если стороны в предшествующем договоре об ипотеке устанавливают возможность изменения предшествующего договора, влекущего обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема