"комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г. n 102-фз "об ипотеке (залоге недвижимости)" (толкушкин а.в.)

требований, уже обеспеченных по этому договору, то внесение таких изменений может быть осуществлено залогодателем и залогодержателем по предшествующему договору об ипотеке без предварительно полученного согласия залогодержателя по последующему договору об ипотеке.
Данное обстоятельство существенно при заключении кредитных договоров (или договоров займа), предусматривающих возможности изменения условий кредитования (заимствования) в течение срока действия договора, например увеличение срока действия договора при изменении размеров аннуитетных платежей.
4. Правила комментируемой статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке (т.е. залогодателем и залогодержателем) являются одни и те же лица (см. комментарий к п. 4 ст. 43).
Нормами комментируемой статьи устанавливаются правила по защите интересов иных залогодержателей по предшествующим и последующим договорам об ипотеке. Если залогодержателем по предшествующему и последующему договорам по ипотеке является одно и то же лицо, залогодателю не нужно уведомлять его о том, что оно является залогодержателем по предшествующей или последующей ипотеке.
Статья 45. Государственная регистрация последующей ипотеки
Комментарий к статье 45
В статье устанавливаются специальные правила государственной регистрации последующей ипотеки.
Государственная регистрация последующей ипотеки осуществляется с соблюдением правил государственной регистрации ипотеки, установленных в ст. 19 - 28 главы IV Федерального закона об ипотеке (см. комментарий).
В последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.
Отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества (т.е. во все регистрационные записи об ипотеках того же имущества, сделанные на основании предшествовавших договоров об ипотеке и на основании предшествовавших договоров, в результате которых устанавливались ипотеки в силу закона).
Записи о предшествующих и последующих ипотеках вносятся в подраздел III-2 Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество.
Статья 46. Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам
Комментарий к статье 46
В статье устанавливается порядок удовлетворения требований залогодержателей по предшествующей ипотеке и последующей ипотеке одного и того же заложенного имущества.
Законодатель установил две системы правил для случаев, когда залогодержателями по предшествующему и последующему договорам об ипотеке одного и того же имущества являются:
разные лица (п. 1 - 4);
одно и то же лицо (п. 5).
1. Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.
Правило, установленное в комментируемом пункте, соответствует правилу п. 1 ст. 342 ГК РФ, в соответствии с которым, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.
2. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил.
Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался правом потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и не начал процедуру обращения взыскания на заложенное имущество, то это имущество (на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой) переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой.
Комментируемый пункт действует в редакции Федерального закона от 11.02.2002 N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В соответствии с п. 14 ст. 1 этого Закона пункт 2 ст. 46 Федерального закона об ипотеке после слов "одновременно может быть" был дополнен словами "потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и". Федеральный закон от 11.02.2002 N 18-ФЗ вступил в силу со дня его официального опубликования (ст. 2 Закона). Федеральный закон от 11.02.2002 N 18-ФЗ был опубликован 14 февраля 2002 г. в издании "Российская газета", N 29.
Внесенное изменение устранило существенную ошибку, допущенную в первоначальной редакции комментируемой статьи. Предоставление залогодержателю права обратить взыскание на предмет ипотеки без предварительного предъявления требования о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства противоречит сути ипотечных отношений. Ипотека является одним из способов обеспечения исполнения требования залогодержателя. Если должник по обеспеченному ипотекой обязательству (или залогодатель, в том случае когда, должник и залогодатель являются разными лицами) может и согласен досрочно и в полном объеме исполнить это обязательство (досрочно погасить соответствующую задолженность), то обращение залогодержателем взыскания на предмет ипотеки необоснованно.
3. Если обращается взыскание на предмет ипотеки по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, то допускается одновременное обращение взыскания на этот предмет ипотеки и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил.
Особое внимание следует обратить на положение о том, что требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества. Очевидно, что указанное положение может быть применено только в тех случаях, когда предметом ипотеки являются делимые вещи, например делимые земельные участки или предприятие как имущественный комплекс. Если производится обращение взыскания на часть заложенного имущества, то к новому собственнику эта часть переходит обремененной последующей ипотекой.
4. До обращения взыскания (см. комментарии к ст. 50 - 55) на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей ипотеке и последующей ипотеке, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества.
Если других договоров об ипотеке того же имущества несколько, то залогодержатель, предъявляющий свои требования к взысканию, обязан уведомить об этом всех залогодержателей по другим договорам об ипотеке того же имущества.
Нарушение этого правила является основанием для требования о возмещении убытков, причиненных другим залогодержателем. Меры по защите интересов других залогодержателей установлены в ст. 53 Федерального закона об ипотеке (см. комментарий).
5. Если залогодержателем по предшествующим и последующим ипотекам одного и того же недвижимого имущества является одно и то же лицо, правила, содержащиеся в комментируемой статье, не применяются. В таких случаях требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное.
Таким образом, стороны (если залогодержателем по предшествующим и последующим ипотекам является одно и то же лицо) в договорах об основных обязательствах (договоре купли-продажи в рассрочку, договоре ипотечного кредитования, договоре займа и т.д.), или в договорах об ипотеке, или в ином дополнительном соглашении вправе предусмотреть любой иной порядок очередности исполнения соответствующих обязательств, обеспеченных залогом недвижимого имущества.
Глава VIII. УСТУПКА ПРАВ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ.
ПЕРЕДАЧА И ЗАЛОГ ЗАКЛАДНОЙ
Статья 47. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству
Комментарий к статье 47
В статье устанавливаются специальные правила уступки прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству. За исключением п. 5 статья действует в редакции Федерального закона от 11.02.2002 N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Федеральный закон от 11.02.2002 N 18-ФЗ вступил в силу со дня его официального опубликования (ст. 2 Закона). Федеральный закон от 11.02.2002 N 18-ФЗ был опубликован 14 февраля 2002 г. в издании "Российская газета", N 29.
До 14 февраля 2002 г. п. 1 - 4 ст. 47, имевшей название "Уступка прав по договору об ипотеке", содержали следующие положения:
"1. Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не предусмотрено иное.
2. Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору. К его отношениям с этим залогодержателем применяются правила статей 382, 384 - 386, 388 и 390 Гражданского кодекса Российской Федерации о передаче прав кредитора путем уступки требования.
3. Уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой.
Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.
4. Уступка прав по договору об ипотеке в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 389 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом".
Нормы, содержавшиеся в первоначальном варианте текста комментируемой статьи, регламентировали уступку прав по договору об ипотеке, в новой редакции регламентируется передача (уступка) прав по договору об основном обязательстве, обеспеченном ипотекой.
1. Залогодержатель по договору об ипотеке вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу:
по договору об ипотеке;
по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).
Следует отметить, что до вступления в силу Федерального закона от 11.02.2002 N 18-ФЗ (до 14 февраля 2002 г.), норма, содержавшаяся в п. 1 ст. 47, устанавливала право залогодержателя только на передачу прав по договору об ипотеке, если договором не предусмотрено иное.
Норма, установленная в комментируемом пункте, является диспозитивной нормой. Стороны по договору об ипотеке (залогодатель и залогодержатель) вправе предусмотреть, что залогодержатель не вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу либо что такая передача должна осуществляться по согласованию с залогодателем.
2. Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору.
Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству, возникающему на основании кредитного договора, договора займа или иного договора).
3. Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства.
Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.
Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).
Форма уступки требования должна соответствовать правилам ст. 389 ГК РФ.
Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме (см. п. 1 ст. 389 ГК РФ).
Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом (см. п. 2 ст. 389 ГК РФ).
4. К отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы статей 382, 384 - 386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования.
Переход прав кредитора к другому лицу регламентирован нормами статей 383 - 390 параграфа 1 гл. 24 "Перемена лиц в обязательстве" ГК РФ. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу установлены в ст. 382 ГК РФ.
Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям (см. п. 1 ст. 382 ГК РФ).
Права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств (см. ст. 387 ГК РФ):
в результате универсального правопреемства в правах кредитора;
по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом;
вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;
при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая;
в других случаях, предусмотренных законом.
Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (см. п. 2 ст. 382 ГК РФ).
Следует отметить, что в соответствии со ст. 383 ГК РФ не допускается переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью.
Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу, определен в ст. 384 ГК РФ следующим образом: "Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты".
Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий.