"комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г. n 102-фз "об ипотеке (залоге недвижимости)" (толкушкин а.в.)

регистрация несуществующей ипотеки;
отказ в выдаче сведений о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества (отказ в осуществлении права, предусмотренного ст. 26 Федерального закона об ипотеке);
отказ в выдаче заверенной выписки из регистрационной записи об ипотеке (отказ в осуществлении права, предусмотренного ст. 26 Федерального закона об ипотеке);
иные действия органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, не соответствующие федеральному закону.
Основными актами гражданско-процессуального законодательства РФ являются Гражданский процессуальный кодекс РФ и Арбитражный процессуальный кодекс РФ.
Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, регламентируется статьями подраздела III ГПК РФ. К делам, возникающим из публичных правоотношений, относятся, в частности, дела, рассматриваемые по заявлениям об оспаривании решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих (см. ст. 245 ГПК РФ). Обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие).
При рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд может истребовать доказательства по своей инициативе в целях правильного разрешения дела. Должностные лица, не исполняющие требований суда о предоставлении доказательств, подвергаются штрафу в размере до 10 установленных федеральным законом МРОТ (см. ст. 249 ГПК РФ).
После вступления в законную силу решения суда по делу, возникающему из публичных правоотношений, лица, участвующие в деле, а также иные лица не могут заявлять в суде те же требования и по тем же основаниям (см. ст. 250 ГПК РФ).
Статья 28. Ответственность органа, регистрирующего ипотеку
Комментарий к статье 28
В статье устанавливается ответственность органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, при совершении незаконных действий (бездействия), связанных с государственной регистрацией ипотеки. Право обжаловать незаконные действия (бездействие) указанного органа в суде (арбитражном суде) установлено в ст. 27 Федерального закона об ипотеке (см. комментарий).
Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ (вступил в силу с 31 декабря 2004 г.) были внесены следующие изменения: абзац первый ст. 28 после слова "Орган" дополнен словами ", осуществляющий государственную регистрацию прав", после слов "Российской Федерации" добавлены слова "и статьей 31 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, который зарегистрировал или должен был зарегистрировать ипотеку, обязан в соответствии с ГК РФ и ст. 31 Закона о государственной регистрации прав возместить заинтересованному лицу убытки, причиненные своими незаконными действиями (бездействием), в том числе:
необоснованным отказом в государственной регистрации ипотеки;
необоснованным отказом во внесении исправлений в регистрационную запись об ипотеке;
задержкой в государственной регистрации ипотеки сверх установленного срока;
государственной регистрацией ипотеки с нарушением требований, предъявляемых законодательством РФ к содержанию регистрационной записи об ипотеке, или с иными ошибками;
несоблюдением требований п. 3 ст. 22 Федерального закона об ипотеке (в соответствии с указанным пунктом если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней сведений, предусмотренных п. 2 ст. 22, а также подп. 10 и 13 п. 1 ст. 14 Федерального закона об ипотеке; см. комментарии к указанным статьям);
уклонением от выдачи закладной или дубликата закладной;
неправомерным погашением регистрационной записи об ипотеке;
необоснованным отказом в выдаче сведений о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества (необоснованным отказом в совершении действия, предусмотренного ст. 26 Федерального закона об ипотеке);
необоснованным отказом в выдаче заверенной выписки из регистрационной записи об ипотеке (необоснованным отказом в совершении действия, предусмотренного ст. 26 Федерального закона об ипотеке).
См. комментарий к ст. 27.
Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом РФ или муниципальным образованием (см. ст. 16 ГК РФ).
Кроме того, должностные лица органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, могут нести административную ответственность.
Должностное лицо (для целей КоАП) - лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.
Административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (см. ст. 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ).
Административное правонарушение - противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо (см. ст. 2.1 КоАП РФ).
Административное наказание - установленная государством мера ответственности за совершение административного правонарушения. Применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Административное наказание не может иметь своей целью унижение человеческого достоинства физического лица, совершившего административное правонарушение, или причинение ему физических страданий, а также нанесение вреда деловой репутации юридического лица (см. ст. 3.1 КоАП РФ).
За совершение административных правонарушений могут устанавливаться и применяться следующие виды административных наказаний: 1) предупреждение; 2) административный штраф; 3) возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения; 4) конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения; 5) лишение специального права, предоставленного физическому лицу; 6) административный арест; 7) административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства; 8) дисквалификация.
В отношении юридического лица могут применяться административные наказания, перечисленные в п. 1 - 4. Административные наказания, перечисленные в п. 3 - 8, устанавливаются только КоАП РФ (см. ст. 3.2 КоАП РФ). Предупреждение, административный штраф, лишение специального права, предоставленного физическому лицу, административный арест и дисквалификация могут устанавливаться и применяться только в качестве основных административных наказаний. Возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения, конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, а также административное выдворение за пределы РФ иностранного гражданина или лица без гражданства могут устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания. За одно административное правонарушение может быть назначено основное либо основное и дополнительное административное наказание из наказаний, указанных в санкции применяемой статьи Особенной части КоАП РФ или закона субъекта РФ об административной ответственности (см. ст. 3.3 КоАП РФ).
Административный штраф - вид административного наказания, применяемого в соответствии с нормами ст. 3.5 КоАП РФ. Административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной (см. п. 1 ст. 3.5 КоАП РФ):
1) МРОТ (без учета районных коэффициентов), установленному федеральным законом на момент окончания или пресечения административного правонарушения;
2) стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения;
3) сумме неуплаченных и подлежащих уплате на момент окончания или пресечения административного правонарушения налогов, сборов или таможенных пошлин, либо сумме незаконной валютной операции, либо сумме денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании, либо сумме валютной выручки, не проданной в установленном порядке, либо сумме денежных средств, не зачисленных в установленный срок на счета в уполномоченных банках, либо сумме денежных средств, не возвращенных в установленный срок в Российскую Федерацию, либо сумме неуплаченного административного штрафа.
Размер административного штрафа не может быть менее 1/10 МРОТ (см. п. 2 ст. 3.5 КоАП РФ).
Размер административного штрафа, налагаемого на граждан и исчисляемого исходя из МРОТ, не может превышать 25 МРОТ, на должностных лиц - 50 МРОТ, на юридических лиц - 1000 МРОТ (см. п. 3 ст. 3.5 КоАП).
Размер административного штрафа, исчисляемого исходя из стоимости предмета административного правонарушения, а также исходя из суммы неуплаченных налогов, сборов или таможенных пошлин, либо суммы незаконной валютной операции, либо суммы денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании, либо суммы валютной выручки, не проданной в установленном порядке, либо суммы денежных средств, не зачисленных в установленный срок на счета в уполномоченных банках, либо суммы денежных средств, не возвращенных в установленный срок в Российскую Федерацию, не может превышать трехкратный размер стоимости предмета административного правонарушения либо соответствующей суммы или стоимости (см. п. 4 ст. 3.5 КоАП РФ).
Глава V. ОБЕСПЕЧЕНИЕ СОХРАННОСТИ ИМУЩЕСТВА,
ЗАЛОЖЕННОГО ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 29. Пользование залогодателем заложенным имуществом
Комментарий к статье 29
Нормами статьи устанавливаются правила пользования залогодателем имуществом, заложенным по договору об ипотеке. О праве залогодателя распоряжаться переданным в ипотеку имуществом см. комментарий к ст. 37.
1. Залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору об ипотеке. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением.
В п. 1 ст. 29 Закона об ипотеке конкретизированы применительно к ипотеке правила ГК РФ о:
залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю (см. п. 1 ст. 338 ГК РФ);
содержании и сохранности заложенного имущества (см. ст. 343 ГК РФ);
пользовании предметом залога (см. п. 1 ст. 346 ГК РФ).
Оставление недвижимого имущества у залогодателя и сохранение за последним права пользования этим имуществом связаны с обязательным для залогодателя условием использовать заложенное имущество в соответствии с его назначением.
Назначение конкретного вида недвижимого имущества может быть определено нормами актов действующего законодательства. Так, жилые помещения предназначены для проживания граждан. Размещение в жилых домах промышленных производств не допускается, а размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое (см. п. 2 - 3 ст. 288 ГК РФ).
Таким образом, не допускается изменение целевого назначения объекта недвижимости, переданного в ипотеку. Важно отметить, что если залогодатель по согласованию с залогодержателем изменит целевое назначение объекта недвижимости (например, осуществит перевод жилого помещения в нежилое), то такое изменение будет означать изменение предмета ипотеки. В этом случае потребуется или внесение изменений в действующий договор об ипотеке, или аннулирование старого договора, составление и государственная регистрация нового договора ипотеки.
Условия договора об ипотеке, ограничивающие право пользования залогодателя заложенным имуществом, ничтожны. Если такое условие включено в договор об ипотеке, то орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, вправе отказать сторонам в регистрации такого договора. Следует подчеркнуть, что ничтожность условия об ограничении прав залогодателя на пользование заложенным имуществом сама по себе не влечет недействительности самого договора (договора об ипотеке либо договора, по которому возникает ипотека в силу закона). В соответствии со ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если