Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n А46-21038/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров (работ, услуг), применённые сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Как следует из статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено, для целей налогообложения принимается цена товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Рыночная цена определяется с учётом положений, предусмотренных пунктом 4-11 статьи 40 НК РФ.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признаётся цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. При этом, рынком товаров (работ, услуг) признаётся сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за её пределами, а идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключённых на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. При этом условия сделок признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

По положениям пункта 12 статьи 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО «Омскшина» в проверяемом периоде были заключены и действовали договоры аренды нежилых помещений, в т. ч. с ООО «Сибур - Русские шины» ИНН 7730156282, СП ЗАО «Матадор - Омскшина» ИНН 550624164, ООО «ШинТрансСервис» ИНН 5506058981, ООО «Общепит «Шинник» ИНН 5506058999, предметом которых являлась сдача во временное пользование объектов недвижимого имущества.

МИФНС РФ по КН по Омской области, установив взаимозависимость указанных лиц, которая не отрицалась и ОАО «Омскшина», осуществила проверку соответствия примененной в вышеприведенных договорах арендной платы уровню рыночных цен.

При определении рыночной стоимости аренды налоговым органом в качестве официального источника использовано письмо от 18.02.2008 № 09/3215 ГП Омской области «Омский центр ТИЗ», полученное в ответ на запрос от 28.12.2007 №03-11/12719.

   При этом, обращению Инспекции в ГП Омской области «Омский центр ТИЗ» предшествовали ответы из Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Омской области об отсутствии информации о рыночной стоимости аренды 1 кв.м за пользование объектами нежилого фонда на территории г. Омска, так как формирование указанной информации не предусмотрено Федеральным планом статистических работ, а также Департамента недвижимости администрации г. Омска, указавшего, что для определения рыночного размера арендной платы необходимо обратиться в ООО «Независимая экспертиза «Флагман», ГП Омской области «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства» или ООО «Региональный центр оценки «МИЭЛЬ».

   При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при отсутствии в НК РФ чёткого определения «официального источника», письмо ГП Омской области «Омский центр ТИЗ» №09/3215 от 18.02.2008 может быть признано таковым.

Изложенное подтверждается имеющейся судебной практикой судов кассационной инстанции - постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.2006 по делу № Ф04-9850/2005(19018-А27-15), постановления ФАС Московского округа от 26.02.2008 №КА-А40/348-08-п, от 29.07.2008 № КА-А40-4405/08-140-18, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.09.2005 № А79-9855/2004-СК1-9264), постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.11.2007 №А78-2242/07-С3-21/80-Ф02-8596/07.

В названном выше письме сообщается, что специалистами ГП Омской области «Омский центр ТИЗ» исследован уровень рыночных цен по сдаче коммерческой недвижимости на территории г. Омска в период 2004 - 20006 годов с учётом экономических условий и специфических черт, сдаваемых в аренду площадей нежилого фонда на территории г. Омска в указанные периоды, колебания потребительского спроса на них, иные существенные обстоятельства и условия договоров аренды, влияющие на размер арендной платы, в том числе размер площадей, назначение площадей, место их расположения, техническое состояние на момент заключения договоров, сроки сдачи в аренду, что в полной мере соответствует требованиям пункта 8 статьи 40 НК РФ, согласно которому при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Полномочия ГП Омской области «Омский центр ТИЗ» по определению величины арендной платы в месяц за 1 кв. м. пользования объектами нежилого фонда на территории г. Омска подтверждены лицензией от 27.05.2005 № 012008, выданной Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом.

Из отмеченного письма ГП Омской области «Омский центр ТИЗ» следует, что величина арендной платы в месяц за 1 кв. м. пользования объектами нежилого фонда на территории г. Омска, расположенных в Октябрьском административном округе города Омска в районе улиц 5 Кордная, 6 Шинная, 3 Молодежная, в период 2004-2006 годов находилась в следующих диапазонах:

наименование объекта аренды, назначение, состояние помещений

Величины    границ    минимальных    и максимальных       рыночных       ставок арендной   платы   за   1   кв.м.   (цены указаны с учётом НДС)

2004

2005

2006

Помещения с 1 по 4 этажи зданий, используемые под непроизводственные нужды площадью от 60 до 218,1 м2 расположенные по адресу г. Омск, ул. 5 Кордная, 2; ул. 3 Молодежная, 2 б; ул.6 Шинная, 62. Техническое состояние -нормальное.

80-150

90-170

120-200

Помещения с 1 по 4 этажи зданий, используемые под офисные помещения площадью от 70 до 834,5 м расположенные по адресу г. Омск, ул. 5 Кордная, 2; ул. 3 Молодежная, 2 б; ул.6 Шинная, 62. Техническое состояние –нормальное, удовлетворительное.

80-150

90-170

120-200

Помещения 1 этажа здания, используемого под стоянку транспортного парка площадью от 60 до 218,1 м2 расположенное по адресу г. Омск, ул. 5 Кордная, 2. Техническое состояние - нормальное.

50-80

60-100

70-150

Помещения с 1 по 4 этажи здания, используемые под производственные и складские помещения площадью от 100 до 4000 м расположенные по адресу г. Омск, ул. 5 Кордная, 2; ул. 3 Молодежная, 2 б; ул.6 Шинная, 62. Техническое состояние -нормальное.

50-80

60-100

70-150

Помещения с 1 по 4 этажи здания, используемые под производственные и складские помещения площадью от 4000 до 11431 м расположенные по адресу г. Омск, ул. 5 Кордная, 2. Техническое состояние - нормальное.

35-80

40-100

50-150

Помещения с 1 по 3 этажи здания, используемые под помещения для организации работы общественного питания, площадью от 10 до 100 м расположенные по адресу г. Омск, ул. 5 Кордная, 2. Техническое состояние - удовлетворительное.

40-80

50-100

60-150

Суд первой инстанции, проведя сравнение применяемой ОАО «Омскшина» по спорным договорам арендной платы с минимальными рыночными  ставками аренды помещений, указанными в письме ГП Омской области «Омский центр ТИЗ», пришел к выводу о том, что величина арендной платы в месяц за 1 кв. м. пользования объектами нежилого фонда на территории г. Омска, расположенных в Октябрьском административном округе города Омска в районе улиц 5 Кордная, 6 Шинная, 3 Молодежная, в период 2004-2006 годов находилась в определённых диапазонах и занижена Обществом по отношению к рыночной цене аренды идентичных нежилых помещений от 21 до 65 процентов в 2004 году, от 45 до 192,24 процентов в 2005году  и от 40 до 240,9 процентов в 2006 году.

Кроме этого, суд первой инстанции в результате анализа договорных отношений ОАО «Омскшина» с ООО «Сибур - Русские шины», СП ЗАО «Матадор - Омскшина», ООО «ШинТрансСервис», ООО «Общепит «Шинник» в рамках заключённых договоров аренды нежилых помещений установил следующее.

ОАО «Омскшина» (Арендодатель) воспользовалось в течение 2005, 2006 годов своим правом изменить размер арендной платы в сторону повышения, при этом Арендатор не принял данные условия, и размер арендной платы остался прежним (договор аренды от 12.09.2005 № 73-1 (05-1466) с ООО «Сибур - Русские шины»).

В соответствии с представленными протоколами цены на услуги ОАО «Омскшина» по сдаче в аренду нежилых помещений не только не пересматривались в сторону увеличения, но по отдельным вновь заключённым договорам с СП ЗАО «Матадор - Омскшина», ООО «ШинТрансСервис», ООО «Общепит «Шинник» (в 2005 году) устанавливались значительно ниже предыдущих лет (2003 год) и были занижены по отношению к рыночной цене аренды нежилых помещений более чем на 170 %. (страница 6 Решения).

Поскольку в соответствии с положениям пункта 12 статьи 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что при изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал заниженным доход, полученный  ОАО «Омскшина» от реализации услуг по сдаче во временное пользование объектов недвижимого имущества, в 2004 году на сумму 2 629 954 руб. 64 коп., в 2005 году на 11 568 008 руб. 32 коп., в 2006 году на 16 593 345 руб. 52 коп., что свидетельствует об обоснованности доначисления налога на прибыль за указанные периоды, а также штрафа и пеней.

Несостоятелен и подлежит отклонению довод налогоплательщика со ссылкой на письма Минфина РФ от 29.03.2007 № 03-02-07/1-144, от 02.07.2008 № 03-02-07/1-243 о том, что информация, полученная Инспекцией от ГП Омской области «Омский центр ТИЗ», не только не отвечает определению «официального источника», но и не является представленной независимыми оценщиками в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что статья 40 НК РФ не содержит указания на обязательность соблюдения процедуры осуществления оценочной деятельности, предусмотренной Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», в том числе, обязательность наличия отчёта специалистов-оценщиков. При этом, ответы (заключения) оценочных организаций могут рассматриваться в качестве письменных доказательств наряду с иными материалами проверки.

Однако, опровергая возможность принятия в качестве надлежащего доказательства уровня рыночной стоимости аренды нежилых помещений информацию ГП Омской области «Омский центр ТИЗ», ОАО «Омскшина», в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представило ни в суд первой инстанции, ни апелляционному суду каких-либо доказательств соответствия применяемой налогоплательщиком арендной платы в спорных договорах уровню рыночных цен, либо доказательств, подтверждающих необоснованность произведенных Инспекцией расчётов.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что определение рыночной цены Инспекцией было произведено в соответствии с требованиями статьи 40 НК РФ,  в связи с чем доначисление ОАО «Омскшина» налога на прибыль по указанному основанию за 2004 год в сумме 631 189 руб., за 2005 год в сумме 2 776 322 руб., за 2006 год в сумме 3 982 403 руб., соответствующих пеней, привлечения общества к ответственности в виде штрафа (за 2005 и за 2006 год) в полной мере соответствует действующему налоговому законодательству.

2. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль за 2004 год в сумме 29 451 930 руб. (без учета заявленного ОАО «Омскшина» по налоговой декларации убытка), соответствующих штрафа, пени, в результате исключения из состава прямых расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, затрат на списание собственного сырья по условиям переработки давальческого сырья в сумме 122 716 377 руб. (п.2.1.2.1. акта проверки, п.1.2.1 решении Инспекции).

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, пришел к выводу об экономической необоснованности и документальной неподтвержденности прямых расходов ОАО «Омскшина» в виде стоимости собственного сырья, списанного на услуги по переработке.

Общество, оспаривая решения суда первой инстанции по данному эпизоду, настаивает на том, что представленными налогоплательщиком на проверку документами в полной мере подтверждается тот факт, что условиями договора процессинга было предусмотрено использование ОАО «Омскшина» (Исполнителем) собственного сырья, при этом, стоимость использованного собственного сырья была включена в общую стоимость услуг по переработке, что исключало какие-либо дополнительные компенсации стоимости сырья.

Проанализировав указанные доводы Общества с учетом представленных в материалы дела доказательств, а также норм налогового законодательства, определяющих обязанности налогоплательщика в части учета затрат в составе расходов, влияющих на налогооблагаемую прибыль, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением