"Правовой режим иностранных инвестиций в Российской Федерации" (Пушкин А.В.) ("Юрист", 2007)

5 декабря 2006 г.
Следует отметить, что типовое соглашение является рамочным и может в каждом конкретном случае дополняться новыми положениями.
Перечень существенных условий концессионного соглашения, предусмотренный ч. 1 статьи 10 Закона о концессиях, должен выглядеть следующим образом:
1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции, а также по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
2) срок действия концессионного соглашения;
3) плата по концессионному соглашению;
4) состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;
5) порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
7) иные условия, предусмотренные федеральными законами.
В мировую экономику в результате концессионных соглашений привлекается $80 миллиардов. Закон "О концессионных соглашениях" позволит ежегодно привлекать в экономику России $2,5 - 3 млрд., особенно в такие области, как культура и ЖКХ.
-------------------------------¬
¦ Стадии исполнения соглашения ¦
L----T--------------------------
¦ -----------------------------------------------¬
+------------+предоставление концессионеру прав владения ¦
¦ ¦и пользования объектом ¦
¦ L-----------------------------------------------
¦ -----------------------------------------------¬
+------------+создание или реконструкция объекта ¦
¦ L-----------------------------------------------
¦ -----------------------------------------------¬
+------------+эксплуатация объекта соглашения концессионером¦
¦ L-----------------------------------------------
¦ -----------------------------------------------¬
L------------+передача созданного или реконструированного ¦
¦объекта концеденту ¦
L-----------------------------------------------
Каждая стадия реализуется посредством надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств.
Федеральный закон "О концессионных соглашениях" был принят менее двух лет назад и практика его применения еще не наработана. В целом по стране пока есть только единичные примеры заключения таких соглашений.
2 ноября 2006 г. состоялась пресс-конференция Министра экономического развития и торговли Российской Федерации Германа Грефа, посвященная конкурсу на заключение концессионного соглашения по строительству автомобильной дороги "Западный скоростной диаметр" в Санкт-Петербурге. Интерес к нему уже сейчас высказал ряд ведущих компаний, имеющих опыт концессионного дорожного строительства, в том числе из Франции, Австрии, Японии, Германии. В результате реализации проекта к 2011 году планируется построить и полностью ввести в эксплуатацию автомобильную трассу. До 34% общих расходов будет профинансировано за счет средств Фонда, 16% берет на себя бюджет Санкт-Петербурга.
Второй этап конкурса должен завершиться к 30 июля 2007 года.
Можно сказать, что перспективы увеличения доли концессионных соглашений в общем объеме инвестиций довольно обнадеживающие. Одной из привлекательных сторон концессионных договоров является то, что механизм концессии позволяет различным образом распределять риски между государственным сектором и частными инвесторами. Так, например, риск снижения спроса на производимую продукцию или оказываемую услугу или риск повреждения имущества может нести как государство, так и частный инвестор, он также может быть разделен между сторонами.
Однако существует ряд неблагоприятных факторов, которые беспокоят как отечественных, так и зарубежных инвесторов. Подобные проекты остаются подверженными ряду финансовых и политических рисков, а также рискам регулирования.
Финансовые риски
- В Законе "О концессионных соглашениях" имеются положения, устанавливающие упрощенный порядок одностороннего досрочного расторжения соглашений государством и не предполагающие адекватной компенсации для инвесторов.
Риски регулирования
- Концессионное соглашение не охватывает всего спектра правоотношений между инвестором и государством, поэтому уровень защиты интересов концессионера в случае неблагоприятного изменения обстоятельств остается под вопросом.
Такие элементы, как арендная плата за землю, регулируемые тарифы и скидки с тарифов, существенно влияют на денежные потоки проекта и уровень финансового риска. Однако непосредственно концессионным соглашением они не регулируются, и государство может изменять их без согласия концессионера.
Политические риски
- Возможность снижения государственной поддержки в долгосрочной перспективе.
Юридические риски
- Законодательство не проверено временем, отсутствует практика применения действующих норм судами.
- Закон "О концессионных соглашениях" обеспечивает инвесторам самую общую защиту от неблагоприятных изменений и указывает, что если будут установлены нормы, существенно ухудшающие положение инвестора, то условия концессионного соглашения могут быть изменены в целях компенсации негативных для инвестора последствий.
Достаточность и своевременность такой компенсации вызывает сомнения с учетом того, что для изменения условий концессионного соглашения требуется взаимное согласие сторон, а также способности инвесторов в принципе обеспечить выполнение данного положения.
Соглашения о разделе продукции
Еще одним видом привлечения инвестиций в сектор, находящийся в государственной монополии, является заключение соглашений о разделе продукции.
Соглашение о разделе продукции представляет собой договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется провести указанные работы за свой счет и на свой риск.
Разработка на условиях соглашения характерна для месторождений, требующих значительных материальных затрат. Такие капиталовложения необходимы, например, при разработке нефтяных и газовых месторождений на континентальном шельфе.
Начальные затраты на строительство платформ и элементов инфраструктуры зачастую настолько велики, что выполнение этих работ не по силам даже большим компаниям.
Поэтому экономически оправдано привлечение инвестиций, в том числе и иностранных.
В мировой практике соглашения о разделе продукции заключаются по поводу капиталовложений именно в нефтяную промышленность и используются именно нефтедобывающими странами и компаниями.
Успешного опыта применения идеи раздела продукции при пользовании недрами в области горной добычи нет. Многие эксперты полагают, что модель раздела продукции непригодна к горной добыче, а лишь к нефтяной, которой свойственна значительно большая прибыльность.
Примеры СРП:
- "Сахалин-1";
- "Сахалин-2";
- "Самотлорское месторождение";
- "Приразломное нефтяное месторождение";
- "Ванкорское газонефтяное месторождение" (международный концерн "Тоталь ФинаЭльф");
- Уватский проект (по Пихтовому, Северо-Демьянскому, Урненскому, Усть-Тегусскому нефтяным месторождениям, Тамаргинско-Северо-Болотному, Кальчинскому, Южно-Пихтовому и Иртышскому перспективным участкам, расположенным на территории Тюменской области)
В настоящее время основополагающим законодательным актом, устанавливающим правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления иностранных и отечественных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории России, а также на континентальном шельфе и в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции, является Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" N 225-ФЗ от 30 декабря 1995 г. Кроме того, указанные отношения регулирует ряд федеральных законов об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах", а также другие нормативно-правовые акты Российской Федерации, такие как Постановление Правительства РФ от 2 сентября 1997 г. N 1132 "О мерах по обеспечению прав и интересов Российской Федерации при заключении и реализации соглашений о разделе продукции", Постановление Правительства РФ N 740 "Об утверждении Положения о составе и порядке возмещения затрат при реализации соглашений о разделе продукции", Приказ Министерства РФ по налогам и сборам от 3 апреля 2000 г. N АП-3-01/119 "Об утверждении Порядка предоставления освобождения от налога на добавленную стоимость при исполнении соглашений о разделе продукции, заключенных до вступления в силу Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", и другие.
Согласно положениям статьи 3 Закона "О соглашениях о разделе продукции" сторонами соглашения являются:
---------------------------------------------¬
¦ Стороны соглашения о разделе продукции ¦
L----------------------T----------------------
-------------------+---------------------¬
-------------+-------------¬ -----------+----------¬
¦ Российская Федерация ¦ ¦ инвесторы ¦
L--------------------------- L----------------------
От имени государства в соглашении выступают Правительство Российской Федерации и орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен предоставленный в пользование участок недр, или уполномоченные ими органы.
Инвесторами, осуществляющими вложения собственных, заемных или привлеченных средств в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющимися пользователями недр на условиях соглашения, могут быть юридические лица, а также объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица (если в качестве инвестора в соглашении выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, участники такого объединения имеют солидарные права и несут солидарные обязанности по соглашению).
Законом N 225-ФЗ предусмотрено два варианта раздела произведенной продукции между государством и инвестором.
Согласно первому варианту (традиционный (обычный) раздел произведенной продукции), предусмотренному п. 1 статьи 8 Закона, произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением, которое должно предусматривать следующее:
- порядок и условия определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости. При этом произведенной продукцией признается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси);
- порядок и условия определения части произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению. При этом предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75%, а при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации - 90% общего объема произведенной продукции;
- порядок и условия раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостной эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и компенсационной продукции за отчетный (налоговый) период;
- порядок и условия передачи инвестором государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;
- порядок и условия получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.
Согласно второму варианту ("прямой" раздел произведенной продукции), предусмотренному п. 2 статьи 8 Закона, раздел произведенной продукции между государством и инвестором в соответствии с соглашением может осуществляться в ином порядке. При этом соглашение должно предусматривать следующее:
- порядок и условия определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;
- порядок и условия раздела между государством и инвестором произведенной продукции или стоимостного эквивалента произведенной продукции и определения принадлежащих государству и инвестору долей произведенной продукции.
Пропорции такого раздела определяются соглашением в зависимости от геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр, технического проекта, показателей технико-экономического обоснования соглашения. При этом доля инвестора в произведенной продукции не должна превышать 68%;
- порядок и условия передачи государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;
- порядок и условия получения инвестором части произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.
Соглашение может предусматривать только один вариант раздела продукции, предусмотренный ст. 8 Закона N 225-ФЗ и не может предусматривать переход с одного способа раздела продукции на другой, а также замену одного способа раздела продукции другим.
В 90-е годы исключительное право на разработку месторождения Сахалин-2 получили зарубежные компании - Royal Dutch Shell plc (Shell), Mitsui & Co., Ltd (Mitsui) и Mitsubishi Corporation (Mitsubishi). В конце 2006 года подписан протокол о вхождении АО "Газпром" в Sakhalin Energy Investment Company Ltd. ("Сахалин Энерджи") в качестве ведущего акционера.
"Сахалин Энерджи" продолжит осуществлять функции оператора проекта "Сахалин-2". "Газпром" будет играть ведущую роль в проекте как мажоритарный акционер, а Shell продолжит вносить существенный вклад в оперативное управление "Сахалин Энерджи" и останется техническим консультантом.
----------------------------¬
¦ Выплаты инвестора ¦
L-----T----------------------
¦ -------------------------------------------¬