"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

в судебной практике и законодательстве, правовые подходы сближаются, стремясь к некому универсальному решению. То, что такое универсальное решение применительно к развитым западным странам в принципе может существовать, объясняется наличием: 1) общих для этих стран экономических реалий и 2) единых представлений о справедливости и экономической целесообразности. Этот вывод справедлив по крайней мере в отношении экономически развитых государств с доминированием христианских культурных установок (страны ЕС, США, Канада и некоторые другие). Безусловно, это универсальное решение вряд ли будет в ближайшем будущем однозначно принято всеми странами: слишком сильна еще правовая инерция, достаточно распространена приверженность традиционным подходам и понятиям и, кроме того, сохраняются определенные особенности экономики, менталитета и правового регулирования в целом. Но достаточно удачные попытки формулирования этого общего решения, которые за последние десятилетия предпринимались ведущими юристами мира и Европы (ВК, Принципы УНИДРУА, Принципы ЕКП), намечают направление унификации. Поэтому считаем крайне важным при разработке и совершенствовании гражданского права стран, только недавно вставших на путь развития либеральной рыночной экономики (в том числе России), четко определить тенденции развития правового регулирования в странах - лидерах современного экономического роста и предсказать конечную точку процессов унификации, которая скорее всего и является наиболее оптимальным, экономически оправданным, справедливым и разумным решением. Обнаружение этого универсального решения не означает, что его нужно немедленно закреплять в законодательстве развивающихся стран, так как отличия в экономике и в других сферах от развитых западных государств могут быть значительны. Тем не менее отступления от этого универсального решения должны быть серьезно обоснованы конкретными реалиями данной страны. При отсутствии достаточных оснований для отступления от условного универсального решения более разумным и перспективным является закрепление соответствующего элемента данного решения во внутреннем законодательстве развивающейся страны. При невозможности или затруднительности изменения закона в качестве альтернативы возможно использование судебной практики.
--------------------------------
<278> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 251; Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988.
При анализе законодательства и судебной практики западных стран общее универсальное решение проступает вполне отчетливо. Так, практически все страны в том или ином виде, с теми или иными особенностями признают, что нарушение, допущенное должником, для того чтобы дать кредитору основание для расторжения договора, должно быть достаточно серьезным. Даже те страны, которые, как Германия, в своем законодательстве пытаются заменить принцип существенности нарушения на более формальный и предсказуемый механизм определения обоснованности расторжения (Nachfrist), все равно не могут полностью избежать необходимости оценивать значительность нарушения, дабы воплотить принцип соразмерности нарушения и используемого средства правовой защиты. Кроме того, сама процедура Nachfrist по своей сути не альтернатива критерию существенности нарушения, а лишь более предсказуемый вариант определения значительности нарушения. При имплементации конструкции Nachfrist и ее применении де-факто исходят из презумпции того, что неисполнение договора в дополнительный льготный срок составляет существенное нарушение. Особенность такого подхода состоит не в том, что он предлагает нечто абсолютно противоположное критерию существенности нарушения, а в том, что он предлагает упрощенный способ доказывания существенности.
Большинство стран либо на уровне законодательства, либо на уровне судебной практики и правовой доктрины признает возможность расторжения договора до истечения срока исполнения, если имеет место Anticipatory Breach, т.е. становится очевидным, что должник не выполнит договор.
Достаточно серьезным отличием при первом приближении представляется признание одними странами перспективного эффекта расторжения (например, английское общее право), а другими - ретроспективного эффекта (например, ФГК, ГГУ). На практике эти различия отчасти нивелированы тем, что общие правила и в том и в другом случае знают множество исключений (например, отказ от реституции при расторжении длящихся договоров в Германии). В действительности при принятии континентальным правом запрета на реституцию по длящимся договорам встает вопрос о том, в каких же случаях в континентальных странах возможна реституция и не стирается ли само различие. Ведь если договор предполагает разовое исполнение (например, вечером деньги - утром стулья) и он исполнен только одной из сторон, то во всех правовых системах реституция в той или иной форме возможна (чаще всего через механизм возврата неосновательного обогащения). Если же он исполнен обеими сторонами, то его расторгнуть нельзя, так как обязательство прекращается исполнением. Если же договор не исчерпывается этой разовой отгрузкой и предполагает еще поставки из того же гарнитура, то данный случай вполне может попасть под категорию длящихся договоров. Безусловно, сказанное не означает полное исчезновение различий между двумя подходами, но сигнализирует о постепенном их сближении. Так что вопрос о поиске оптимального решения остается на повестке дня. В этой связи следует согласиться с разработчиками Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, которые признали наиболее разумным комбинирование данных подходов: по общему правилу устанавливается перспективный эффект, в ряде случаев дозволяя реституцию.
Тем не менее до сих пор в праве развитых стран имеются некоторые действительно существенные отличия, которые сохранились, несмотря на все унификационные тенденции и изменения в законодательстве и судебной практике. Основное из них носит самый принципиальный характер и касается самой процедуры расторжения.
В отношении данного вопроса, на наш взгляд, следует согласиться с зачастую встречающейся в литературе негативной оценкой закрепления в ст. 1184 ФГК обязательной судебной процедуры расторжения, которая "не отвечает требованиям динамичности коммерческого оборота и затрудняет его развитие, сковывает на время, пока не будет завершена формальная процедура расторжения договора, мобильность предпринимателей" <279>. Строгое следование этому принципу означало бы, что: 1) стороны до вступления в силу судебного решения оставались бы связанными своими договорными обязательствами, 2) серьезно ограничивались бы мобильность финансовых потоков и экономическая активность предпринимателей, которые были бы вынуждены в течение долгого времени находиться в неизвестности по поводу дальнейшей судьбы договора, 3) терялась бы возможность выгодно и быстро заключить заменяющую сделку, минимизировать свои потери и забыть о допущенном нарушении. Именно поэтому во французском праве стороны, как правило, указывают на возможность одностороннего расторжения в договоре, обходя законодательное предписание, что наряду с некоторыми другими вышеописанными исключениями из правила о судебном порядке расторжения дает основания некоторым исследователям констатировать, что данное правило неадекватно современным экономическим реалиям и на практике постепенно теряет свое значение <280>. В этой связи стоит приветствовать положение обсуждавшегося выше проекта реформирования французского обязательственного права, которое дает кредитору возможность не обращаться в суд, а при желании расторгнуть договор в одностороннем порядке. При этом в случае реализации данного проекта во французском праве будет отражен оригинальный комбинированный подход к процедуре расторжения: кредитор будет вправе либо расторгнуть договор через суд, либо осуществить односторонний отказ с условием предварительной реализации процедуры Nachfrist и достаточной значительности самого нарушения.
--------------------------------
<279> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 94.
<280> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 234 - 235.
Оценивая англо-американский подход к процедуре расторжения, можно согласиться с рядом авторов, которые утверждают, что английское право намного меньше заботится об интересах должника, чем действующее право Франции, ориентируясь в большей степени на предоставление наиболее удобных средств защиты кредитору <281>. На наш взгляд, такой в большей степени прокредиторский подход к последствиям нарушения договора является в современных условиях более предпочтительным. В то же время интересы должника полностью игнорировать также нельзя, так как должник зачастую такая же жертва обстоятельств, как и кредитор. Поэтому вряд ли разумно впадать в противоположную крайность и позволять кредитору третировать должника, как то отчасти имело место в советский период, когда на должника, отступившего от хозяйственного договора, налегала вся махина советского государства, права и партийной вертикали, или же в средневековье, когда должник, не расплатившийся с долгами, отдавался в рабство или заточался в тюрьму. Излишне облегченный выход кредитора из нарушенного должником договора в ряде случаев может быть вполне на руку самому должнику. Но на практике в других странах такой исход может очень серьезно ударить по экономическим интересам должника и поставить его в крайне сложное положение. Соответственно, при поисках разумного компромисса в решении тех или иных спорных вопросов правового регулирования средств защиты прав кредитора в целом и института расторжения в частности следует искать золотую середину. Такой подход при разумном и взвешенном его воплощении сможет, на наш взгляд, сделать оптимальным правовое регулирование. Применительно к интересующему нас вопросу разумный компромисс следует искать где-то между позицией некоторых английских и американских авторов, заключающейся в том, что договор предполагает право контрагента всегда и в любой момент откупиться от исполнения договора путем выплаты компенсации убытков, теории Efficient Breach и максимально облегченной процедурой расторжения нарушенного договора, с одной стороны, и французским подходом pacta sunt servanda с его акцентом на судебной процедуре расторжения договора и принуждении должника к исполнению договора в натуре путем применения astreine (судебных штрафов) - с другой.
--------------------------------
<281> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 337.
В этой связи немецкий подход, требующий в качестве условия для расторжения предоставление должнику дополнительного срока для исполнения (Nachfrist), может являться вполне разумным компромиссом между явно продебиторским подходом ФГК и очевидно прокредиторской позицией общего права. Именно поэтому данное правило с теми или иными особенностями показалось наиболее приемлемым законодателям и судебной практике многих стран, в том числе и не относящихся к немецкой правовой семье (Австрия, Швейцария, Италия, Португалия, Финляндия, Швеция и др.), а также создателям ВК, Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП. Более того, как уже указывалось, в ряде случаев к такой же процедуре расторжения приходят и в английском праве. Но и у такого подхода есть свои недостатки, на которых мы остановимся ниже. Поиску оптимального решения данного вопроса применительно к российскому праву будет посвящена основная часть настоящей работы.
Раздел II. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИНСТИТУТА РАСТОРЖЕНИЯ
НАРУШЕННОГО ДОГОВОРА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
Глава 1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА РАСТОРЖЕНИЯ
НАРУШЕННОГО ДОГОВОРА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
§ 1. Дореволюционный период
Дореволюционное российское законодательство не регулировало данный гражданско-правовой институт. Согласно Своду законов гражданских Российской империи, принятому еще в первой половине XIX в. в условиях господства феодальных отношений и крепостничества, расторжение договора возможно только по обоюдному согласию сторон (ст. 1545). В отдельных нормативных актах иногда встречались упоминания о праве кредитора на отказ от исполнения договора в случае невыполнения своих обязательств должником (например, ст. 216 Положения о казенных подрядах) <282>, но более общего и подробного регулирования данного вопроса наше дореволюционное право не разработало.
--------------------------------
<282> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 147 - 148; Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и России. Варшава, 1914. С. 101.
Данное положение вещей можно объяснить, во-первых, крайней неразвитостью гражданского права дореволюционной России, а во-вторых, старыми, феодальными представлениями о святости договора. Вспомним, что незадолго до принятия Свода законов гражданских в ФГК было установлено правило о недопустимости расторжения договора без разрешения суда. Но чем дальше развивались рыночные, капиталистические отношения, ставящие во главу угла мобильность капиталов и экономическую целесообразность, тем больше право было готово отходить от принципа святости договора (pacta sunt servanda). Как мы убедились, в большинстве развитых стран кредитор вправе отказаться от договора в случае его нарушения без необходимости обращения в суд или получения согласия должника на расторжение. Российская экономика первой половины XIX в. (время подготовки Свода законов гражданских) отставала от французской по большинству показателей на 40 - 60 лет, а капиталистические отношения только начинали зарождаться <283>. Отчасти и поэтому представления российских юристов о расторжении договоров были основаны в большей степени на архаичном принципе святости договора, чем на капиталистической идее о целесообразности предоставления кредитору права на отступление от нарушенного договора. Французские юристы начала XIX в. уже были готовы санкционировать расторжение договора, хоть и с согласия суда, что и положило начало указанной выше тенденции. В российской же правовой науке к моменту принятия Свода законов гражданских эти идеи еще не созрели.
--------------------------------
<283> Гайдар Е.Т. Долгое время. Россия в мире. Очерки экономической истории. М., 2005. С. 43.
Но впоследствии в судебной практике дореволюционной России и юридической литературе, особенно во второй половине XIX в., право кредитора в определенных случаях отказаться от нарушенного должником договора стало признаваться все чаще <284>.
--------------------------------
<284> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 147, 150, 153.
Согласно первоначальной позиции Правительствующего Сената, которая вполне соответствовала докапиталистическому этапу развития гражданского права, кредитор в двусторонних договорах не вправе расторгнуть