"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

бы применять правила об отступном, что было бы вполне логично. Но раз из данного условия следует право должника на односторонний отказ при условии уплаты кредитору некой суммы и эта сумма на практике часто называется не отступным, а именно неустойкой, то значит, что стороны имели в виду согласование отступной неустойки, которую должник может уплатить по собственной инициативе, тем самым прекратив свое обязательство и навязав кредитору расторжение договора в соответствующей части.
Признание за такого рода условиями значения отступной неустойки, а не отступного имеет ряд существенных преимуществ.
Во-первых, кредитор получает право предъявить иск о взыскании такой неустойки. Если бы за этим соглашением признавался характер отступного, то в силу принятого ныне в отечественной судебной практике подхода кредитор был бы не вправе требовать уплаты соответствующей суммы. Раз стороны называют данную сумму неустойкой, следовательно, кредитор вправе наряду с расторжением нарушенного договора потребовать уплаты такой неустойки, как если бы она имела компенсаторный характер.
Во-вторых, так как мы признаем за данной оговоркой природу неустойки, это означает, что данная мера является мерой гражданско-правовой ответственности со всеми вытекающими отсюда последствиями (в частности, применение правил об основаниях привлечения к ответственности).
В-третьих, не стоит забывать, что, как мы уже отмечали, уплата компенсаторной неустойки не подразумевает замену исполнения, а значит, даже если ее уплата прекращает обязательство, то оно прекращается в связи с фактическим расторжением договора, что оставляет кредитору право истребовать произведенное им исполнение в той части, которая не была покрыта произведенным должником до расторжения встречным исполнением. Правовой же режим отступного предполагает лишение кредитора этого права, так как, принимая предмет отступного, кредитор считает договор хотя и в измененном виде, но исполненным. Поэтому интересам добросовестного кредитора в большей степени отвечает придание соответствующей спорной оговорке значения неустойки, что позволит ему сохранить право, например, на возврат предоплаты.
В-четвертых, придание подобной договорной оговорке значения отступной неустойки позволит кредитору рассчитывать на взыскание компенсаторных убытков, т.е. убытков, вызванных расторжением (абстрактные убытки, упущенная выгода от срыва контракта и др.), с зачетом суммы такой неустойки.
В-пятых, только такой подход позволит должнику ссылаться на ст. 333 ГК, если сумма неустойки несоразмерно высока и с иском о ее взыскании обратился кредитор.
Таким образом, наиболее адекватным подходом к квалификации спорного условия о праве должника отказаться от исполнения путем уплаты неустойки является признание за данным условием значения отступной неустойки, которое адекватным образом сочетает в себе эффективную защиту интересов кредитора и прав должника.
В связи с наличием разных правовых институтов (компенсаторной неустойки, отступной неустойки и интегрированного в договор соглашения отступного), влекущих несколько различные правовые последствия, сторонам следует учитывать правовой режим каждого из них и более четко выражать свою волю при заключении договора.
Если в соглашении сторон указано на возможность для должника в случае неисполнения основного обязательства погасить его, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое заключается под отлагательным условием. Если же в договоре указывается именно на неустойку в виде фиксированной денежной суммы, уплатив которую должник может освободиться от исполнения основного обязательства, то следует признать данную оговорку как предусматривающую отступную неустойку. При этом следует указывать на два, как нам кажется, необходимых элемента такой оговорки, без которых нельзя говорить об отступной неустойке.
Во-первых, в этой оговорке должно быть указано на то, что данная сумма является гражданско-правовой санкцией: в оговорку должны быть включены слова "неустойка", "штраф" и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включенном в договор со всеми вытекающими последствиями.
Во-вторых, из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе, тем самым освободив его от необходимости реального исполнения. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включено слово "отступное" или "отступная неустойка". Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную компенсаторную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора и первоначальное обязательство не прекращает.
Таким образом, если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае как до, так и после наступления срока исполнения должник имеет выбор: реальное исполнение или уплата такой неустойки. Если данный выбор должником до момента наступления срока исполнения не осуществляется, его может произвести кредитор. Если к этому моменту нарушение уже является существенным, кредитор вправе как потребовать уплаты отступной неустойки и прекратить тем самым обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства. С точки зрения логики закона до заявления кредитором такого требования должник сам вправе произвести выбор: либо реально исполнить обязательство, либо уплатить отступную неустойку. После предъявления кредитором требования об уплате отступной неустойки такой возможности у должника нет, так как в случае наличия у кредитора права на односторонний отказ сам факт предъявления требования об уплате компенсаторной или отступной неустойки приводит к бесповоротному расторжению договора. Соответственно, договор считается расторгнутым в соответствующей части уже в момент предъявления кредитором требования об уплате отступной неустойки.
Если же от договора решает отказаться должник, то в этом случае расторжение происходит только в момент фактической уплаты кредитору отступной неустойки, что напрямую вытекает из отступного характера такой неустойки.
§ 7. Расторжение договора и задаток
Согласно ГК (ст. 380) обязательства могут обеспечиваться задатком, которым является денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение оного. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за нарушение отвечает сторона, получившая задаток, то она должна уплатить другой стороне двойную сумму задатка. При этом та сторона, которая ответственна за нарушение, должна также компенсировать причиненные убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Вопрос о правовой природе задатка вызывал в отечественном праве некоторые затруднения. В одной из своих предыдущих работ <664> мы уже подробно высказывались на сей счет, указав на необходимость придания задатку значения самостоятельной меры ответственности, по своей правовой природе близкой к неустойке. В связи с этим считаем оправданным применение к соглашению о задатке для заполнения правового вакуума норм, регулирующих правовой институт неустойки. Наличие существенных особенностей функционирования данного института (сумма задатка идет в зачет суммы долга, уплачивается вперед, имеет двусторонний обеспечительный характер и др.) не дает возможности признать вслед за рядом авторов <665>, что задаток имеет значение разновидности неустойки. При этом немаловажно будет заметить, что данный вопрос носит скорее теоретический характер, и того же результата - обоснования необходимости применения положений о неустойке - можно добиться и в том случае, если мы признаем задаток особой разновидностью неустойки. Юридическое обоснование наиболее полезного и адекватного режима задатка достигается в обоих случаях, так как родство двух правовых институтов налицо.
--------------------------------
<664> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 262 - 270.

<665> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 513 - 514.
Применительно же к теме настоящего исследования возникает вопрос, за какие нарушения кредитор вправе использовать задаток как меру обеспечения. В одной из предыдущих работ мы установили, что задаток по общему правилу может использоваться независимо от того, каково было нарушение: выражалось ли оно в ненадлежащем исполнении или текущей просрочке <666>. Главным условием допустимости использования института задатка является расторжение договора. Иначе говоря, по общему правилу институт задатка устанавливается в договоре только для обеспечения интереса кредитора от расторжения договора при его нарушении другой стороной, т.е. носит компенсаторный характер. Взыскание двойной стоимости задатка или оставление его у себя лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. То есть требование об уплате двойного размера задатка, так же как и оставление его у кредитора, может быть применено только в случае, если нарушение договора приводит к его расторжению и прекращению обязательства.
--------------------------------
<666> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 262 - 270.
Попытаемся обосновать такой подход. Если обязательство, скажем, по договору купли-продажи было обеспечено задатком (ст. 381 ГК), то, следуя традиционному, но отвергнутому нами выше пониманию неисполнения и ненадлежащего исполнения (в зависимости от степени "исполненности" обязательства) как оснований для применения средств защиты, право, скажем, на требование двойного размера задатка есть у покупателя, внесшего его, только тогда, когда товар вообще не поставлялся, так как ст. 381 ГК исходит из того, что таким основанием является только неисполнение договора. Когда же товар поставлен, но с существенными недостатками, то налицо ненадлежащее исполнение, что, исходя из данной логики, не дает покупателю права воспользоваться механизмом истребования двойного размера внесенного задатка даже тогда, когда от товара, а следом и от всего договора он обоснованно отказался. Такой вывод, безусловно, абсурден. Поэтому очевидно, что в ст. 381 ГК, так же как и в ст. 396 ГК, речь идет не о характере нарушения обязательства, а о результате этого нарушения.
Следует отметить немаловажную деталь: в ст. 381 ГК о задатке законодатель в качестве основания истребования двойного размера задатка указывает на неисполнение договора, а не обязательства. Неисполнение договора - это результат нарушения, означающий, что нарушение привело к прекращению договора. Поводом же для неисполнения договора могли стать как текущая просрочка должника (неисполнение), так и ненадлежащее исполнение, если данные нарушения привели к отказу от договора, т.е. к оставлению договора неисполненным и прекращенным.
На самом деле, подчеркивая, что задатком обеспечивается случай неисполнения договора, законодатель указывает, что требование о возврате двойной суммы задатка (а равно и оставление задатка) несовместимо с продолжением договора и всегда сопряжено с расторжением договора по инициативе пострадавшего кредитора, на что абсолютно справедливо указывается некоторыми современными авторами <667>. В нашем случае покупатель не может требовать выплаты ему двойного размера задатка, если в товарах, переданных продавцом, были обнаружены несущественные недостатки. Он также не может сделать это, если нарушения хотя и были существенными, т.е. дающими право на расторжение, но он этим правом не воспользовался, а требует, например, компенсации своих затрат на исправление недостатков, т.е. совершает действия, из которых следует, что он исполнение принимает.
--------------------------------
<667> На отмеченную особенность задатка указывает А.В. Латынцев (Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 216).
В современной правовой доктрине высказывались иные подходы, с которыми трудно согласиться. Так, сторонники одного подхода <668> исходят из того, что для определения допустимых средств защиты имеет значение сам характер нарушения (неисполнение или ненадлежащее исполнение). Поэтому они видят в указании ст. 381 ГК на неисполнение договора (как на основание применения правил о задатке) запрет на взыскание двойного размера задатка или удержание оного в случае, когда нарушение носит характер ненадлежащего исполнения, не учитывая того, что, как мы выше показали, жесткое разделение этих двух видов нарушения для целей определения допустимых средств защиты нецелесообразно, так как дефектное исполнение в ряде случаев может быть кредитором отвергнуто, что трансформирует дефектное исполнение в текущую просрочку. Кроме того, в литературе <669> высказывалась идея о том, что применение правил о задатке не влияет на действие основного обязательства, которое, несмотря на потерю задатка или уплату его двойного размера, сохраняет свою силу. Такие подходы приводят к массе недоразумений. О том, что их реализация не позволит кредитору требовать применения правил о задатке, если должник допустил ненадлежащее исполнение, которое кредитором было отвергнуто, в связи с чем договор расторгается, мы уже писали выше. Кроме того, представить себе, что, скажем, задаток в размере 20% от цены договора является мораторной санкцией и при его удержании или взыскании двойного размера основное обязательство остается в силе, как то следует из идеи о том, что реализация условия о задатке не влияет на действие основного обязательства, довольно сложно.
--------------------------------

<668> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 65; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 487.
<669> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 65.
В связи с изложенным единственно верным решением будет признать следующие выводы. Во-первых, ст. 381 ГК устанавливает право на оставление или взыскание двойного размера задатка в качестве санкции, носящей компенсаторный характер. Это значит, что кредитор вправе применить механизм задатка для защиты своих интересов на случай расторжения договора в ответ на его нарушение должником. Во-вторых, предъявление кредитором требования о возврате двойного размера задатка или заявление о присвоении задатка прекращает обязательство, так как свидетельствует о расторжении договора кредитором. В-третьих, неиспользование задатка (непредъявление требования об уплате двойного размера задатка или незаявление о его присвоении) оставляет кредитору право требовать реального исполнения.
При этом следует учесть,