"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

неустойки.
--------------------------------
<656> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2003. С. 239 - 259.
<657> Критика этого разъяснения не входит в предмет нашего исследования. Тем не менее нам представляется, что в случае, когда в соглашении об отступном стороны использовали терминологию, которая указывает на наличие у должника именно обязательства передать отступное, есть определенные основания считать, что по истечении срока на передачу отступного у кредитора есть право выбора между требованием исполнения основного обязательства и обязательства отступного. Такой подход может быть продиктован тем, что, во-первых, крайне странно игнорировать то, что стороны на практике часто формулируют соглашения об отступном, используя понятие "обязанность", а не "право" должника передать отступное. Во-вторых, следует иметь в виду, что зачастую для кредитора взыскать предмет отступного может быть намного проще, чем добиться исполнения основного обязательства. Крайне нелогично лишать его такого удобного шанса эффективно защитить свои права. Например, истребовать имущество в натуре на практике крайне сложно. Если должник обязался уплатить в качестве отступного денежную сумму, то, видимо, лучше предоставить кредитору решать, с каким иском обращаться в суд на случай, если должник отступную сумму не заплатит. В принципе эта идея может быть формально состыкована с указанным Обзором, если уточнить, что альтернативность обязательств возникает только тогда, когда стороны в соглашении об отступном установили не право, а именно обязанность передать отступное. Аналогичная позиция встречается в литературе, посвященной Обзору N 102 (см.: Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Т. 6).
Другое сущностное различие неустойки и отступного состоит в том, что основанием для взыскания неустойки, как правило, является нарушение договора, а также в определенных случаях вина должника, в то время как передача отступного возможна до наступления просрочки или иного нарушения договора. Зачастую в договорах прямо предусматривается, что должник может в любой момент отказаться от договора при условии уплаты определенной денежной суммы. С учетом сказанного об основаниях начисления неустойки следует вывод о невозможности квалификации данного договорного условия в качестве неустойки, так как здесь нет главного условия применения мер ответственности - противоправности действий должника. Отказываясь от договора, должник реализует предоставленное ему право, что исключает неправомерность, а соответственно, и ответственность. Безусловно, договорное условие может быть сконструировано таким образом, что должник получает право откупиться от исполнения, предоставив отступное, только после начала просрочки, что делает несколько менее четким данное отличие. Тем не менее важно, что право на передачу отступного может быть не связано с нарушением договора, в то время как для взыскания компенсаторной неустойки нарушение обязательства является обязательным условием. Такой точки зрения придерживается, в частности, О.Ю. Шилохвост <658>.
--------------------------------
<658> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. М., 2000. С. 239.
Последнее отличие заключается в том, что неустойка направлена на компенсацию потерь кредитора от нарушения, в то время как отступное заменяет реальное исполнение. Предоставление отступного является заменой исполнения, что означает следующее: кредитор, принимая такое предоставление, признает договор исполненным. В связи с этим после получения отступного кредитор не может предъявить должнику реституционные требования о возврате того, что было передано кредитором в счет данного договора, которые можно было бы заявить в случае расторжения договора (требование возврата предоплаты, переданного имущества и т.д.). При этом взыскание компенсаторной неустойки основано не на принятии предмета отступного в качестве замены первоначального обязательства, а на расторжении договора. Здесь неустойка направлена на компенсацию убытков кредитора, вызванных таким расторжением, а не на замену предмета исполнения. В связи с этим кредитор после взыскания такой неустойки, а равно до или одновременно с таковым может предъявить требование о возврате ранее предоставленного в счет договора (например, потребовать возврата предоплаты).
В связи с этим следуют два вывода, касающиеся возможности одновременного требования о взыскании компенсаторной неустойки и применения института отступного. Во-первых, в тех случаях, когда предоставлению отступного предшествовала просрочка исполнения, кредитор, получая отступное, не лишается права на компенсацию мораторных убытков, возникших в связи с просрочкой, а также пени или процентов годовых за период с момента просрочки до момента получения отступного. Вспомним, что предоставление отступного является заменой реального исполнения и должно влечь те же последствия, что и реальное исполнение. Если реальное исполнение произошло, но с просрочкой, то кредитор имеет право требовать применения мораторных санкций за период просрочки. Замена исполнения не должна лишать кредитора этого права. При этом убытки, пени и проценты взыскиваются независимо от размера отступного и ни в коем случае не в зачет суммы отступного. Очевидно, что иное может быть оговорено в соглашении об отступном, где может быть прямо указано, что предоставление отступного погашает не только само обязательство, но и все требования, проистекающие из его нарушения <659>. Что касается компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение, то их взыскание не может сочетаться с предоставлением отступного, так как данные меры основаны на разных основаниях: компенсаторные меры ответственности - на расторжении договора, а отступное - на замене предмета исполнения. Во-вторых, в тех случаях, когда предоставление отступного производится до того, как должник впал в просрочку, взыскание каких-либо мораторных санкций исключено, так как нет факта нарушения договора. По вышеописанным причинам невозможно и взыскание компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение.
--------------------------------
<659> К сожалению, одним из серьезных недостатков информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса" является разъяснение, данное в п. 3 Обзора, согласно которому, если волеизъявление сторон очевидно не говорит об ином, предоставление отступного прекращает не только основное обязательство, но и обязательства по уплате неустойки, начисленной за предшествующий предоставлению отступного период просрочки. В этом наша позиция прямо противоположна данному разъяснению. На наш взгляд, как раз по общему правилу, если иное не следует из соглашения об отступном, предоставление отступного прекращает основное обязательство должника, не отменяет факт нарушения договора и не освобождает от ответственности за него. Остается только порекомендовать предпринимателям в соглашении об отступном прямо оговаривать сохранение в силе обязательств по начисленным штрафным санкциям, если они не согласны с тем, что передача отступного оставляет нарушение договора безнаказанным, либо учесть при расчете размера отступного начисленные штрафные санкции.
Все остальные отличия носят не сущностный, а скорее юридико-технический характер и являются следствием разделения двух гражданско-правовых институтов, как то: (1) особые требования к оформлению неустойки (письменная форма), которые не распространяются на отступное; (2) возможность только денежного выражения условия о неустойке в отличие от более широкого подхода в случае с отступным; (3) невозможность снижения отступного на основании ст. 333 ГК и др.
Таким образом, очевидно, что неустойка, в том числе и компенсаторная неустойка, уплата которой освобождает должника от необходимости исполнять основное обязательство, коренным образом отличается от отступного. Поэтому нет оснований считать, что неустойка, согласованная за неисполнение, устанавливается в договоре в качестве отступного. Отступное предполагает право должника откупиться от исполнения по собственной инициативе, в то время как любая неустойка является средством защиты прав кредитора и используется по его усмотрению, что лишает должника возможности прекратить обязательство, уплатив компенсаторную неустойку без согласования с кредитором.
Приняв за основу приведенные аргументы, мы получаем возможность решить вопрос квалификации указанной в п. 3 ст. 396 ГК неустойки, установленной в качестве отступного. Из формулировки закона следует, что ГК однозначно различает неустойку за неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК) и неустойку, согласованную в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК). При этом уплата обоих видов неустойки согласно ГК освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре.
Данная проблема уже несколько раз становилась предметом обсуждения в ряде исследований, но до сих пор не нашла своего разрешения. Так, на наш взгляд, абсолютно безосновательно в ряде работ неустойка, установленная в качестве отступного, квалифицировалась в качестве исключительной неустойки <660>, в то время как установление исключительной неустойки в современном понимании данного термина (ст. 394 ГК) делает невозможным взыскание убытков, но никак не затрагивает право кредитора требовать реального исполнения <661>. Если уж и заняться поиском подходящего термина для обозначения такой неустойки, то следует признать, что наилучшим будет термин "отступная неустойка".
--------------------------------
<660> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 226, 236.
<661> Термин "исключительная неустойка" был введен в употребление В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. N 5. С. 73 - 84) и до сих пор понимается всеми авторами именно в данном ключе (см., например: Витрянский В.В. Понятие и формы гражданско-правовой ответственности юридических лиц // Закон. 2001. N 12. С. 10 - 11).
В других источниках высказывалась точка зрения, согласно которой на основании п. 3 ст. 396 ГК можно прийти к выводу о том, что неустойка является разновидностью отступного <662>. Здесь следует заметить, что, по нашему мнению, нет достаточных оснований из п. 3 ст. 396 ГК выводить какой-либо общий вывод о соотношении таких самодостаточных и абсолютно различных, как мы увидели из вышеприведенного анализа, правовых институтов, как неустойка и отступное.
--------------------------------
<662> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1. С. 401.
По всей видимости, создавая институт неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК), законодатель стремился решить утилитарную задачу и использовал ссылку на отступной характер такой неустойки, как юридико-технический прием, с помощью которого выделялось, что должник, уплатив такую неустойку, по собственной инициативе может прекратить обязательство и таким образом освободить себя от необходимости исполнять его в натуре. О.Ю. Шилохвост видит в этом приеме иную подоплеку: он считает, что отсылка к отступному характеру неустойки сделана, дабы подчеркнуть, что уплата такой неустойки освобождает от исполнения обязательства в натуре <663>. Как мы выше установили, для того чтобы констатировать невозможность требовать исполнения в натуре, необязательно придавать неустойке значение отступного - такая невозможность исходит из самой природы неустойки, установленной за неисполнение (компенсаторной неустойки), как меры, основанной на расторжении договора и направленной на возмещение компенсаторных убытков.
--------------------------------
<663> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 237.
Поэтому считаем, что выделение отступной неустойки может быть оправданно лишь в том случае, если мы признаем, что особенность такой неустойки заключается в том, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе. Так как к неустойке, установленной в качестве отступного, должен применяться в той или иной мере описанный выше режим отступного (иначе такая отсылка теряла бы значение), мы должны определить, что же, собственно, из правового режима отступного применимо к такой неустойке. В силу тезиса о том, что соглашение об отступном порождает для должника право прекратить основное обязательство, предоставив отступное, напрашивается вывод о том, что отступная неустойка может быть уплачена должником вместо исполнения основного обязательства без согласия кредитора. Кроме того, как следствие того, что данная неустойка носит отступной характер, следует вывод о том, что кредитор не может требовать и исполнения основного обязательства, и взыскания такой неустойки. Таким образом, по вопросу соотношения с реальным исполнением отступная неустойка родственна неустойке, установленной за неисполнение, и отличается от компенсаторной неустойки только тем, что должник вправе сам отказаться от исполнения, уплатив такую отступную неустойку даже без согласия на то со стороны кредитора. Видимо, этим и следует ограничить применение к отступной неустойке режима отступного.
Иначе говоря, в сложившихся условиях оптимальным будет признать, что п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особый вид компенсаторной неустойки, а не специальный вид отступного. Единственная особенность данной неустойки как раз и состоит в том, что она может быть как взыскана кредитором, так и уплачена должником по собственной инициативе. Выше мы пришли к выводу, что в случае предъявления кредитором требования об уплате компенсаторной неустойки договор в соответствующей части расторгается, но вопрос о том, предъявлять ли такое требование или настаивать на исполнении обязательства в натуре, находится в исключительной компетенции кредитора. Здесь же, по всей видимости, речь идет о такой компенсаторной неустойке, которая может быть уплачена должником в добровольном порядке, что неминуемо приводит к прекращению обязательства.
Внедрение в российское право подобной гибридной конструкции продиктовано, как уже говорилось, необходимостью найти разумное применение соответствующей норме, включенной законодателем в п. 3 ст. 396 ГК. Но у такого института есть и некоторые вполне практические основания для существования. Включение этого института в наше правовое пространство позволяет решить одну крайне актуальную проблему. Речь идет о часто встречающихся договорах, где стороны предусматривают, что должник может отказаться от исполнения договора при условии уплаты неустойки в определенном размере. Если бы стороны назвали эту сумму отступным или просто обозначили некую сумму, не называя ее неустойкой, то, как уже отмечалось выше, следовало