"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

что, делая вывод о том, что оставление задатка или взыскание его двойного размера прекращает обязательство и не может быть совмещено с требованием реального исполнения, мы не должны путать задаток с отступным. Помимо наличия целого ряда непринципиальных отличий (обязательность письменной формы, исключительно денежный характер, предоставление согласованной суммы вперед при заключении договора и т.п.), задаток отличается от отступного тем, что последний может быть использован должником по своей инициативе, что дает должнику право просто откупиться от реального исполнения и прекратить обязательство, предоставив отступное. Задаток же представляет собой меру ответственности и, как любая мера гражданско-правовой ответственности, предполагает право кредитора использовать ее по собственному усмотрению. Если кредитор решит не пользоваться предоставленной ему условием о задатке возможностью, то он вправе требовать реального исполнения, а попытка должника откупиться от реального исполнения, уплатив двойной размер задатка или заявив о своем отказе от переданного ранее задатка, не будет иметь юридической силы, если только сам кредитор не согласится на это. В последнем случае будет иметь место придание сторонами соглашению о задатке значения отступного, что с точки зрения права представляет собой трансформацию одного правоотношения в другое.
Следовательно, вполне возможна ситуация, когда стороны изначально придают задатку значение отступного, т.е. используют смешение двух юридических конструкций <670>. В такой ситуации стороны в договоре определяют, что должник может по собственной инициативе вернуть кредитору двойной размер задатка или заявить о своем согласии на присвоение уплаченного им задатка кредитором, тем самым откупившись от исполнения договора. В этом случае стороны используют технологию задатка для выражения права должника отступиться от обязательства, потеряв задаток или уплатив его двойной размер. Здесь мы имеем институт, аналогичный институту отступной неустойки. Поэтому, на наш взгляд, логично обозначать его как отступной задаток. Для закрепления в договоре отступного задатка требуется специальное указание на отступной характер задатка в договоре. При наличии сомнений суду следует признавать соответствующее условие договора как устанавливающее обычный задаток, не предполагающий право должника откупиться от реального исполнения. Здесь суду при наличии неоднозначных формулировок следует отдавать предпочтение тому толкованию, которое в большей степени защищает интересы кредитора.
--------------------------------

<670> Данной позиции придерживаются большинство современных авторов. См., например: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. С. 86; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 243; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). С. 56; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 485; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 66.
Отказ от придания соглашению о задатке значения отступного, если иное прямо не оговорено в договоре, отражен в праве многих стран (например, п. 2 ст. 336 ГГУ, ст. 158 ШОЗ, ст. ст. 908 - 910 АГУ, прецедентное право Англии и др.). В то же время в праве Франции, наоборот, общим правилом, по крайней мере в отношении договоров купли-продажи, является отступной характер задатка (ст. 1590 ФГК <671>).
--------------------------------
<671> Правда, применительно к французскому праву Treitel пишет, что (1) по специальному указанию в договоре задаток (arrhes) может быть установлен не в качестве отступного, а как разновидность неустойки, не предоставляющей должнику право отступиться от договора, и (2) не совсем ясен вопрос о возможности расширения правила об отступном характере задатка на договоры, отличные от купли-продажи (Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 236). Судебная практика Франции также признает, что соглашение сторон может быть направлено против предоставления стороне права по своей инициативе отказаться от договора, воспользовавшись условием об отступном (Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe. 2002. P. 873)).
Раздел VII. ОСОБЕННОСТИ РАСТОРЖЕНИЯ
ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ДОГОВОРОВ
Глава 1. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Все, о чем так подробно говорилось выше, представляет собой попытку сформировать оптимальный подход к общему регулированию института расторжения договора. Как мы видели, многие проблемы, рассмотренные выше, имеют множество вариантов решения. Выбор между ними не всегда очевиден, но мы попытались найти те решения, которые, на наш взгляд, наиболее адекватно и экономически оправданно урегулировали бы сложные отношения, возникающие при расторжении. При этом, анализируя те или иные подходы, мы принимали во внимание среднестатистические ситуации. На практике при расторжении различных видов договоров возникают абсолютно специфические отношения, требующие особого подхода. Пандектная система организации правовых норм, принятая в России, позволяет в полной мере сочетать общие положения, применимые к большинству случаев расторжения договоров, и специальные нормы, которые могли бы наиболее адекватно отразить специфику каждого конкретного случая. В этой связи приобретает большое значение анализ Особенной части ГК на предмет применимости общего правового режима расторжения, предложенного нами выше, к расторжению конкретных видов договоров, а также выявление необходимых исключений из общих правил. В силу необходимости соблюдения разумного баланса между глубиной и широтой нашего исследования мы ограничимся лишь самыми общими замечаниями об особенностях расторжения отдельных видов договоров.
Глава 2. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ
§ 1. Процедура расторжения
Договор купли-продажи является одной из наиболее динамичных договорных конструкций, использующихся в экономике со времен перехода человечества от меновой торговли к использованию денежных средств в качестве универсального средства платежа. Победное шествие рыночной экономики в современном мире и переход развитых стран к постиндустриальной стадии ее развития требует от субъектов гражданского оборота максимальной мобильности и способности оперативно ориентироваться в экономической конъюнктуре и быстро принимать необходимые решения по совершению трансакций или воздержанию от них. Денежные потоки быстро перетекают из одного сектора экономики в другие. Фондовые и валютные рынки, где изменения цен и сделки по купле-продаже совершаются с интервалом в минуты, становятся локомотивом экономического роста и серьезным источником привлечения инвестиций. Поэтому вполне очевидно, что расторжение договора купли-продажи должно происходить быстро, без лишних бюрократических процедур, дабы не сковывать деловую активность экономических факторов и не лишать их выгодных возможностей, предоставляемых экономической конъюнктурой. В этой связи расторжение договора купли-продажи должно осуществляться в одностороннем порядке. Проблема, создаваемая неудачной редакцией ст. 450 ГК, которая в качестве общего правила устанавливает судебный порядок расторжения, применительно к купле-продаже решается самим законодательством. В гл. 30 ГК практически все упоминания о расторжении договора оформлены либо в виде ссылок на отказ от исполнения договора, либо в виде указания на право кредитора заявить сразу реституционное требование, что, как мы указывали, со всей очевидностью означает односторонний характер расторжения.
Покупатель вправе отказаться от исполнения договора, если:
- продавец не передает товар (ст. 463 ГК);
- продавец не передает принадлежности и документы, относящиеся к товару, в дополнительный разумный срок, предоставленный покупателем (ст. 464 ГК);
- продавец передал меньшее количество товара, чем было запланировано по договору (ст. 466 ГК);
- продавец нарушил условие договора об ассортименте (ст. 468 ГК);
- продавец передал товар худшего качества, чем было запланировано по договору (ст. 475 ГК);
- продавец, получивший предоплату, не передает оплаченный товар (ст. 487 ГК);
- продавец, обязанный застраховать товар, не осуществляет страхование (ст. 490 ГК).
Продавец вправе отказаться от исполнения договора, если:
- покупатель без оснований отказывается от принятия товара (ст. 484 ГК);
- покупатель без оснований отказывается принимать и оплачивать товар (ст. 486 ГК);
- покупатель, получивший товар, не уплачивает за него цену (ст. 488 ГК);
- покупатель не производит очередной платеж в рамках предоставленной ему рассрочки платежа (ст. 489 ГК);
- покупатель, обязанный застраховать товар, не осуществляет страхование (ст. 490 ГК).
Формулировку "отказ от исполнения", которая подразумевает односторонний отказ от договора, использует также правовое регулирование договора розничной купли-продажи (например, п. 3 ст. 495, п. 3 ст. 503 ГК), поставки (п. 3 ст. 511, п. 2 ст. 515, ст. 523 ГК) и др. Поэтому в целом законодательное регулирование договора купли-продажи иллюстрирует отказ от неудачного правила о судебном порядке расторжения. К тем случаям, которые не подпадают под перечисленные выше специальные нормы, указывающие на односторонний характер расторжения, в полной мере применимы разработанные нами выше приемы, позволяющие обойти неадекватное правило о судебном расторжении (т.е. расширительное толкование понятия просрочки и нормы п. 2 ст. 405 ГК, устанавливающей право кредитора на отказ от принятия просроченного исполнения в случае утери интереса в исполнении договора).
Но позволим себе предположить, что в одном-единственном случае было бы уместно сохранить правило о судебной процедуре расторжения. Речь идет о расторжении договора купли-продажи недвижимости. Такие договоры, как правило, затрагивают значительные суммы и носят сравнительно статичный характер, который проявляется в необходимости регистрации перехода права собственности. Быстрое и неформализованное расторжение таких договоров может существенно ущемить интересы другой стороны. Поэтому в данном случае судебная процедура расторжения была бы вполне уместна. В идеале на судебный порядок расторжения договоров купли-продажи можно было бы указать в законе напрямую, особенно если в дальнейшем законодатель изменит свою позицию, прямо установив односторонний характер расторжения в качестве общего правила. В настоящих же условиях любой вариант отхода от общих положений о купле-продаже, которые устанавливают односторонний отказ, будет недостаточно юридически обоснованным. Единственный путь решения вопроса - применение аналогии права и соображений разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК). Но целесообразность столь хрупкого обоснования в данном случае вызывает определенные сомнения. В принципе, на наш взгляд, правовое регулирование купли-продажи недвижимости может и подождать момента, когда законодатель, наконец, решится реформировать правовое регулирование средств защиты в целом и прав кредитора на расторжение договора в частности. До тех пор расторжение договоров купли-продажи должно также осуществляться в одностороннем порядке. Но стороны вправе внести в договор указание на то, что расторжение договора возможно исключительно через судебную процедуру.
Нам осталось указать на единственный случай, когда правовое регулирование купли-продажи вместо указания на право одностороннего отказа прямо отсылает к судебной процедуре расторжения. Речь идет о ст. 460 ГК, согласно которой в случае передачи покупателю товара, не свободного от прав третьих лиц, покупатель вправе требовать расторжения. Согласно используемому нами приему указание в законе на право требовать расторжения договора подтверждает применение общего правила о судебном порядке расторжения. Поэтому в данном случае покупатель имеет право воспользоваться данным средством защиты только в судебном порядке. Трудно судить, насколько судебная процедура расторжения договора по данному основанию оправданна с практической точки зрения. Нам все же представляется, что односторонний отказ и в данном случае был бы вполне адекватен. Хотя, учитывая тот факт, что чаще всего споры, связанные с применением данной статьи, затрагивают дорогостоящие объекты недвижимости, судебная процедура расторжения в данном случае выглядит несколько более уместной, чем в других случаях расторжения договора купли-продажи. В любом случае до внесения в ГК изменений, видимо, следует смириться с тем, что в случае такого нарушения договора купли-продажи будет действовать судебная процедура расторжения.
Наконец, следует напомнить, что именно правовое регулирование договора поставки (ст. 523 ГК) восполнило пробел, возникший в общих положениях об обязательствах и договорах, и сформулировало правило, согласно которому при одностороннем отказе от исполнения договора договор считается расторгнутым с момента получения должником уведомления об одностороннем отказе, если иной срок прекращения договора не предусмотрен в уведомлении.
§ 2. Особенности определения условий допустимости
расторжения
Правовое регулирование договора купли-продажи предусматривает ряд норм, относящихся к основаниям применения расторжения договора как способа защиты прав кредитора.
Как было отмечено выше, целый ряд норм о купле-продаже предусматривает право стороны, пострадавшей от того или иного нарушения договора, отказаться от договора (ст. ст. 468, 484, 486 - 488 ГК и др.). Во всех таких случаях нельзя забывать об универсальном принципе существенности нарушения. Нарушение договора является лишь основанием для применения данного средства защиты, но должно быть соблюдено еще и необходимое условие - нарушение должно быть существенным, т.е. причинять кредитору такой ущерб, который в значительной степени лишает его того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК). Кроме того, указание в отдельных нормах оснований для расторжения в виде тех или иных нарушений, за которое кредитор вправе воспользоваться данным средством защиты, отнюдь не означает, что кредитор не вправе расторгнуть договор в связи с иными нарушениями, если они по своему характеру являются существенными.
Несколько сложнее обстоит дело с теми нормами правового регулирования купли-продажи, которые пытаются конкретизировать принцип существенности нарушения.
Так, п. 2 ст. 475 ГК предусматривает основания расторжения договора купли-продажи при обнаружении ненадлежащего качества товара. Согласно данной норме покупатель получает право отказаться от исполнения договора, если имело место существенное нарушение требований к качеству товара. Здесь же законодатель детализирует, что он понимает под существенными недостатками, относя к этой категории (1) неустранимые недостатки, (2) недостатки, не устранимые без несоразмерных затрат времени или расходов,