"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

воспринимаются судебной практикой <651>, по своей правовой природе крайне близки к неустойке в виде пени, что позволило автору в одной из предыдущих своих работ признать, что проценты годовые восприняты российским правом в качестве особой диспозитивной разновидности законной неустойки <652>. Следовательно, проценты годовые изначально являются санкцией мораторной, т.е. совместимой с сохранением обязательства в силе и, соответственно, совместимой с требованием реального исполнения. Следовательно, требование уплаты и взыскание процентов годовых не приводит к прекращению обязательства должника, а расторжение договора не лишает кредитора права требовать уплаты процентов годовых, начисленных до момента расторжения договора, если, конечно, расторжению предшествовала просрочка, повлекшая незаконное использование чужих денежных средств.
--------------------------------
<651> Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".
<652> Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 92.
Таким образом, кредитор не лишается права расторгнуть договор независимо от того, какую неустойку он потребовал уплатить (фиксированный штраф за неисполнение, мораторную неустойку в виде пени или фиксированный штраф за дефектное исполнение). При этом предъявление требования об уплате компенсаторной неустойки является аналогом одностороннего отказа и влечет расторжение договора. Соответственно, право предъявить такое требование имеется у кредитора только тогда, когда односторонний отказ допускается в силу закона или договора и имеется существенное нарушение договора.
§ 6. Расторжение договора и отступная неустойка
Вопрос о наличии в российском праве такого гражданско-правового института, как неустойка, установленная в договоре в качестве отступного, не имеет до сих пор однозначного решения. В принципе комбинация таких институтов, как неустойка как мера ответственности и отступное как способ прекращения обязательства, вряд ли имеет под собой серьезные рациональные основания. Тем не менее ГК все в той же ст. 396 (п. 3) вводит такой институт, как неустойка, установленная в качестве отступного, указывая на то, что уплата такой неустойки освобождает от исполнения обязательства в натуре. Поэтому в одной из своих предыдущих работ автор призвал квалифицировать такого рода институт в качестве отступной неустойки <653>. Если бы в ГК не было данной нормы, вряд ли стоило бы внедрять в право этот несколько странный, гибридный институт. Но раз такая норма присутствует, то необходимо наполнить ее каким-либо, желательно максимально непротиворечивым, смыслом, а возможно, и полезным значением.
--------------------------------
<653> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 252 - 259.
Кроме того, нельзя не признать, что различие между неустойкой и отступным не столь очевидно, как может показаться на первый взгляд, учитывая то, что выше мы признали наличие в российском праве такой неустойки, заявление об уплате которой равнозначно отказу от договора.
В ряде случаев разграничение этих конструкций представляет собой серьезную проблему в связи с тем, что, как мы выше установили, существует неустойка, взыскание которой исключает требование реального исполнения (компенсаторная неустойка). Тем не менее разницу между компенсаторной неустойкой и отступным нельзя игнорировать. Для того чтобы провести разграничение между этими двумя институтами, следует отметить, что, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника. Применение мер ответственности - исключительная прерогатива кредитора! Как мы уже отмечали, сам факт наличия в договоре условия о неустойке за неисполнение (компенсаторной неустойки) еще не означает, что кредитор не может требовать реального исполнения. Должник не может произвольно, без согласования, уплатить компенсаторную неустойку (так же как и компенсаторные убытки) и тем самым освободиться от исполнения основного обязательства. Право должника по собственной инициативе уплачивать гражданско-правовые санкции можно принять только в тех случаях, когда от факта уплаты неустойки или убытков за неисполнение не зависит возможность кредитора требовать исполнения. Выше мы пришли к выводу, что такие случаи существуют. При признании за должником права добровольно уплатить неустойку и тем самым произвольно прекратить обязательство, следовало бы согласиться с тем, что на стороне должника изначально лежит альтернативное обязательство - исполнить основное обязательство или произвольно отказаться, уплатив по своей инициативе такую неустойку. Нам представляется такой подход ошибочным. Г.Х. Трейтел (G.H. Treitel) отмечает, что анализ доминирующих правовых систем мира позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу условие о неустойке не создает альтернативное обязательство, т.е. должник не может снять с себя основное обязательство, произвольно, по собственной инициативе уплатив неустойку <654>. Аналогичная ситуация и с компенсаторными убытками - по крайней мере применительно к странам континентальной Европы. Разумным в данном случае будет согласиться с общемировой тенденцией, отметив, что нельзя не видеть разницу между компенсаторной неустойкой и соглашением об отступном.
--------------------------------
<654> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 214.
Казалось бы, а что плохого, если должник компенсирует убытки или уплатит неустойку без согласования с кредитором? На самом деле последствия этих действий должника могут быть значительными. Представим ситуацию, когда в договоре согласована неустойка за неисполнение должником договора (компенсаторная неустойка). Должник, не желающий исполнять договор, просто перечисляет на счет кредитора сумму неустойки. Формально условие п. 2 ст. 396 ГК соблюдено. Уплата неустойки произведена, кредитор теряет право требовать исполнения, и договор, по сути, расторгнут. В случае с компенсаторными убытками точно подсчитать их размер для должника не представляется возможным, но ничто не мешает ему перечислить на счет кредитора примерную сумму, очевидно превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы доказать.
Данные действия должника кажутся абсурдными, но мы настаиваем, что это вполне реально, а в ряде случаев выгодно должнику. В коммерческой практике зарубежных стран подобные случаи имеют место довольно часто. В рамках доктрины англо-американского права данные проблемы чаще всего анализируются в рамках теории эффективного нарушения (Efficient Breach Theory). В ответ на такие действия должников законодатели ряда стран прописали специальные ограничения. Так, согласно § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения должник не может освободить себя от реального исполнения обязательства, в добровольном порядке уплатив сумму прописанной в договоре неустойки за неисполнение.
На практике такого рода случаи могут произойти после резких скачков цен или после открытия, скажем, для продавца возможности значительно выгоднее продать свой товар третьему лицу уже после того, как заключен договор. В таком случае продавцу иногда экономически выгоднее уплатить убытки или неустойку первоначальному покупателю, чем исполнять этот договор. При этом интересы первоначального кредитора могут быть должником проигнорированы. Принятие такого подхода к возможности прекращения обязательств по воле должника при условии уплаты им суммы неустойки или компенсаторных убытков может просто подорвать экономическую стабильность и грубо нарушить принципы, закрепленные в ст. ст. 309 и 310 ГК о невозможности отказа от договора. Мы в целом отвергаем теорию эффективного нарушения и не можем согласиться со словами американского судьи О. Холмса (O.W. Holmes) о том, что нарушение договора дает кредитору лишь право на взыскание убытков и не предполагает возможность принуждения к исполнению в натуре, а поэтому на практике должник вправе в любой момент без согласия кредитора отказаться от исполнения своего обязательства при условии готовности компенсировать кредитору возникшие в связи с этим убытки <655>. Следовательно, мы не должны позволять должнику самому волюнтаристски отказываться от исполнения договора путем уплаты кредитору компенсаторных санкций. В России такие случаи встречаются пока довольно редко, так как теория, согласно которой уплата неустойки за неисполнение или компенсаторных убытков освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре, как уже отмечалось, в ныне действующем законодательстве отражена нечетко, а доктрина до последнего времени старалась обходить данную проблему. Но принятие практикой изложенных в настоящей работе выводов и предложений, на наш взгляд, неминуемо приведет к тому, что такого рода случаи будут встречаться все чаще. Поэтому в настоящем исследовании нельзя пройти мимо данной проблемы.
--------------------------------
<655> Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. P. 300-1 (цитата по: Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 4).
Именно поэтому следует считать, что в случае получения кредитором сумм неустойки или убытков от должника без предъявления им таких требований данные действия должника могут быть расценены лишь как предложение осуществить эффективное расторжение, и кредитор должен решить для себя вопрос, готов ли он удовлетвориться такой компенсацией или он не принимает отказ должника и хочет продолжать договорные отношения. В первом случае он, приняв эти суммы, de facto признает отказ должника, и договор можно считать прекратившим свое действие по соглашению сторон, которые посчитали более экономически эффективным расторгнуть договор. Во втором же случае кредитор должен в первую очередь оценить степень своей заинтересованности в реальном исполнении и шансы на успех иска об исполнении в натуре. Если реально понудить должника к исполнению согласно сложившейся в стране судебной практике невозможно, то кредитору ничего не остается, как принять полученную компенсацию и соглашаться на расторжение. Если же кредитор сочтет, что игра стоит свеч и иск об исполнении в натуре, вероятнее всего, будет поддержан в суде, то имеет смысл немедленно принять адекватные меры, дабы сохранить свое право на реальное исполнение. Можно, конечно, вернуть полученную сумму неустойки. Но, по всей видимости, несколько странно отказываться от уже полученной суммы, тем более что не всегда достаточно очевиден исход будущего процесса о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и полученная сумма может выступать в качестве некой гарантии на случай, если кредитор не получит реальное исполнение на стадии исполнительного производства. Поэтому, видимо, оптимальным будет следующий вариант поведения. Кредитор немедленно после получения данной суммы направляет должнику письменное уведомление о том, что он не считает обязательство прекращенным и готов вернуть полученные средства в случае получения от должника реального исполнения, и одновременно без промедления заявляет иск об исполнении в натуре. В случае если ему будет отказано в иске или на стадии исполнительного производства обнаружится невозможность буквального исполнения решения суда, кредитор может оставить у себя полученные средства. Если же он получит реальное исполнение через суд, должник сможет истребовать сумму неустойки назад в качестве неосновательного обогащения.
Вышеприведенный вывод в отношении компенсаторной неустойки подводит нас к решению вопроса о разграничении этого гражданско-правового института и соглашения об отступном, интегрированном в текст договора. На практике соглашение об отступном чаще всего встречается уже после того, как произошло нарушение, но ничто не мешает сторонам закрепить право должника откупиться от исполнения обязательства, предоставив отступное, прямо в договоре. В таком случае разграничение института компенсаторной неустойки, уплата которой влечет прекращение обязательства в силу расторжения, и института отступного, предоставление которого также влечет прекращение обязательства, может вызывать некоторые сложности.
При решении данного вопроса мы находим крайне важным тот факт, что уплата неустойки, исключающей реальное исполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, в отличие от предоставления отступного, ipso facto не прекращает обязательство. Должник не может прекратить свое обязательство, по собственной инициативе уплатив компенсаторную неустойку. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно. При этом, как мы помним, в отличие от неустойки отступное предполагает возможность для должника предоставить предмет отступного и тем самым прекратить основное обязательство. Иначе говоря, в случае наличия соглашения об отступном должник вправе прекратить основное обязательство по собственной инициативе. В этом состоит важнейшее различие между компенсаторной неустойкой и отступным.
Кроме того, для правильного решения вопроса о разграничении двух институтов следует также пристальнее присмотреться к самой природе порождаемых соглашением об отступном отношений. Существуют различные точки зрения по вопросу толкования соглашения об отступном. В одной из предыдущих работ мы уже подробно анализировали данный вопрос и вслед за рядом других авторов пришли к выводу о том, что обязательство считается прекращенным в момент фактического предоставления отступного <656>. Сейчас такую позицию прямо поддержал и ВАС РФ в информационном письме Президиума от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса" (п. 1). Но для нашего вопроса принципиальным является уточнение, сделанное Президиумом ВАС РФ в рамках того же пункта, согласно которому кредитор не вправе требовать передачи предмета отступного. Если в срок, указанный в соглашении об отступном, предмет отступного передан не будет, кредитор вправе настаивать на исполнении первоначального обязательства, но заявить иск о принуждении должника к передаче отступного он не вправе, так как соглашение об отступном не порождает обязательства должника передать отступное, но дает ему дополнительную возможность (право) погасить основной долг путем передачи другого предмета <657>. Этот подход пополняет список различий между отступным и неустойкой. Ведь если исходить из буквального прочтения Обзора N 102, получается, что кредитор никогда не вправе требовать передачи предмета отступного, в то время как никто не ставит под сомнение право кредитора требовать уплаты