"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

от нарушения кредитором, которые подлежат взысканию как убытки кредитора <647>. На то же самое указывают и Ф. Эндерлайн (F. Enderlein) с Д. Маскоу (D. Maskow) в их известном комментарии к положениям Венской конвенции <648>.
--------------------------------
<647> Guide to CISG Article 81. Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary) (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
<648> Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Commentary to Art. 81. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
§ 5. Расторжение договора и требование о взыскании
неустойки или процентов годовых
Переходя к вопросу о неустойке, напомним, что согласно п. п. 1 и 2 ст. 396 ГК возможность требовать исполнения в натуре поставлена в зависимость как от взыскания убытков, о чем речь шла выше, так и от взыскания неустойки. В соответствии с п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения - не освобождают.
Сразу возникает резонный вопрос: имеет ли в виду закон, когда связывает взыскание убытков и неустойки союзом "и", что на возможность заявления требования об исполнении в натуре влияет только совместное взыскание и убытков, и неустойки? На наш взгляд, отрицательный ответ на данный вопрос очевиден. Трудно представить, что ст. 396 ГК имеет в виду такую узкую сферу применения и распространяется исключительно на случай, когда стороны в договоре предусмотрели неустойку, и кредитор при ее взыскании умудряется доказать причинение ему убытков в большем размере, что согласно диспозитивному правилу о зачетном характере неустойки будет в большинстве случаев единственным основанием одновременного взыскания и неустойки, и убытков.
Тогда возникает второй вопрос: имеет ли какое-либо самостоятельное значение указание на неустойку в ст. 396 ГК или в данном случае основной предмет регулирования данной статьи - это исключительно вопрос об убытках, а неустойка включена сюда просто "за компанию", и вопрос о ее самостоятельном соотношении с требованием об исполнении в натуре рассматриваться не должен?
При отрицательном ответе на данный вопрос мы должны были бы прийти к выводу о том, что взыскание любой неустойки в отличие от взыскания компенсаторных и восполнительных убытков никак не влияет на возможность требовать исполнения в натуре. В принципе, если руководствоваться исключительно буквальным толкованием ст. 396 ГК, к такому выводу можно прийти без большого труда, так как законодатель в п. п. 1 и 2 данной статьи возмещение убытков и уплату неустойки связал именно союзом "и", а не "или".
Но считаем, что в данном случае применение буквального толкования ст. 396 ГК нецелесообразно, так как вывод, к которому приводит этот вариант толкования (вывод о совместимости реального исполнения со взысканием любой неустойки), противоречит, во-первых, логике и здравому смыслу, а во-вторых, всей цивилистической традиции стран романо-германской системы права, включая подходы, выработанные еще в дореволюционной России.
Сначала о здравом смысле. Если вдуматься в те мотивы, которыми руководствуются стороны при включении условия о неустойке в договор, становится очевидным, что эти мотивы могут быть разными. С одной стороны, условие о неустойке может быть включено с целью побудить должника исполнять свои обязательства вовремя, а в случае просрочки - подстегнуть к скорейшему погашению долга. Примером могут являться пени за каждый день просрочки, начисление которых само по себе направлено на косвенное принуждение должника к исполнению обязательства в натуре и подразумевает, что кредитор сохраняет заинтересованность в реальном исполнении и право его истребовать через суд.
С другой стороны, стороны при согласовании условия о неустойке могут иметь в виду, что данная сумма при ее взыскании покрывает все убытки кредитора от незапланированного расторжения договора. Например, в контракте артиста с антрепренером установлена неустойка на случай необоснованного отказа артиста от выступлений в размере 20% от суммы предполагаемого гонорара. Очевидно, что данная мера ответственности в случае ее применения к должнику не предполагает, что кредитор (антрепренер) будет помимо взыскания данной суммы иметь еще и право на требование об исполнении в натуре.
Нельзя игнорировать наличие сущностных различий между договорными условиями о неустойке. И речь здесь идет не о всеми признанном делении неустоек на зачетные, альтернативные, штрафные и исключительные, которое имеет в качестве квалифицирующего признака соотношение взыскания неустойки с возможностью взыскать убытки, а о необходимости классификации неустоек по их взаимоотношению с исполнением обязательства в натуре. При попытке найти законодательное воплощение данного положения мы неизбежно приходим к ст. 396 ГК.
Кроме того, учитывая вышеприведенные выводы о необходимости разделять убытки на компенсаторные и восполнительные, не дающие права требовать исполнения в натуре в случае предъявления требования об их уплате, с одной стороны, и мораторные, совместимые с требованием исполнения в натуре - с другой, а также принимая во внимание то, что неустойка по общему правилу носит зачетный по отношению к убыткам характер и, что бы там ни говорилось о различиях общего и континентального права, все же несет в себе элемент предварительного расчета убытков, мы должны признать, что аналогичная же классификация может быть экстраполирована и на институт неустойки.
В силу того что в большинстве случаев на практике кредитор не может доказать причинение ему убытков в большем размере, нежели установленная в договоре сумма неустойки, он, как правило, довольствуется суммой неустойки. В реальности же кредитор может вполне получить сумму неустойки, превышающую сумму компенсации, которую он смог бы взыскать в качестве компенсаторных убытков, не будь в договоре условия о неустойке. С точки зрения логики взыскание неустойки, превышающей размер компенсаторных убытков, не может не влечь те же последствия, что и предъявление требования об уплате самих компенсаторных убытков, т.е. прекращение обязательства и невозможность требовать исполнения в натуре. Здесь мы не предлагаем, чтобы кредитор каждый раз при взыскании неустойки обосновывал размер понесенных убытков, так как это противоречило бы самой природе неустойки как меры ответственности и обеспечения обязательства. Но основание задуматься о соотношении реального исполнения и неустойки налицо.
Указанное обстоятельство достаточно хорошо изучено в зарубежной доктрине <649> и находит свое воплощение в законодательстве большинства стран романо-германской системы права. Так, согласно ст. ст. 1228 и 1229 ФГК предъявление требования о взыскании неустойки несовместимо с требованием исполнить обязательство в натуре, за исключением случая, когда неустойка установлена за простое промедление (просрочку). Швейцарский обязательственный кодекс (§ 2 ст. 160), а также § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения предусматривают в качестве неустойки, не освобождающей должника от реального исполнения, неустойку, установленную на случай нарушения требования об исполнении договора в определенное время или в определенном месте, в то время как предъявление требования о взыскании иных видов неустойки освобождает должника от исполнения в натуре. Наконец, в ГГУ (ст. ст. 340 и 341) предусмотрено правило, согласно которому кредитор, потребовавший уплаты неустойки, установленной на случай неисполнения обязательства, теряет право требовать реального исполнения (п. 1 ст. 340), а кредитор, потребовавший уплаты ему неустойки, установленной в договоре за ненадлежащее исполнение или просрочку, сохраняет право требовать исполнения в натуре (п. 1 ст. 341).
--------------------------------
<649> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 217 - 218.
Данный дифференцированный подход в германском варианте его воплощения был отражен и в Проекте Гражданского уложения Российской империи. В соответствии со ст. 61 Проекта ГУ кредитор имел право требовать исполнения в натуре наряду со взысканием неустойки, только если она установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог.
Очевидно, что сама ст. 396 ГК и то, как она сформулирована, связаны со ст. ст. 340 и 341 ГГУ и ст. 61 Проекта Гражданского уложения, и не заметить этой особенности просто невозможно. Таким образом, вся цивилистическая традиция западных стран, а равно наработки российской дореволюционной доктрины, отраженные в Проекте Гражданского уложения, свидетельствуют о том, что изложенные выше выводы о целесообразности постановки вопроса о соотношении предъявления требования об уплате неустойки и принципа реального исполнения дают достаточные основания для попытки разобраться с этим вопросом применительно к действующему российскому законодательству в рамках настоящей работы.
Как уже отмечалось, мы находим, что любая неустойка по своей природе и целям имеет смешанный характер. С одной стороны, неустойка - это попытка сторон заранее оценить убытки, которые могут возникнуть из-за того или иного нарушения договора. С другой стороны, неустойка - это способ стимулирования должника к соблюдению договорной дисциплины, представляющий собой механизм косвенного принуждения к исполнению обязательства в натуре. Кроме того, неустойка носит откровенно обеспечительный характер в отношении интересов кредитора, который гарантирует себе минимум компенсации, на который он сможет рассчитывать в случае нарушения контрагента.
При решении вопроса о соотношении неустойки и иска об исполнении в натуре следует учесть, что если рассматривать неустойку как в первую очередь заранее оцененные убытки (liquidated damages), то следовало бы применить тот же прием, что и с убытками. Следовало бы подвергнуть анализу условие о неустойке, в первую очередь механизм ее применения, формулировку соответствующей оговорки договора и размер с целью определить, для компенсации каких потерь (от прекращения договора, принятия ненадлежащего исполнения или просрочки исполнения договора) данная неустойка введена. Например, очевидно, что неустойка в виде пеней - это всегда неустойка за просрочку, поэтому ее взыскание не сказывается на возможности требовать исполнения. Если же говорить о неустойке в виде фиксированного штрафа, то нужно проанализировать, за что этот штраф был установлен, и его сумму. При этом чем больше сумма, тем вероятнее, что это штраф за неисполнение обязательства, т.е. штраф, цель которого покрыть убытки от прекращения обязательства. А вот чем он меньше, тем вероятнее, что эта санкция не освобождает должника от исполнения в натуре.
Мы находим, что это решение, принятое в чистом виде, для российских реалий нецелесообразно и слишком сложно. При этом следует учесть, что на практике стороны формулируют условия о неустойке произвольно, не особенно вдумываясь в тонкости формулировок. Размер же указывается, как правило, "с потолка". Более того, российская доктрина традиционно принижает значение неустойки как заранее оцененных убытков, открыто отвергая сложившееся в странах общего права понимание неустойки.
Поэтому более приемлемым, по всей видимости, является несколько упрощенное решение. Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора ("за непоставку", "за непередачу", "за неисполнение обязанности по..."), имеет место штраф на случай прекращения обязательства, предъявление требования об уплате которого прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Такого рода договорную санкцию можно обозначить как неустойка за неисполнение или компенсаторная неустойка, по аналогии с компенсаторными убытками, с которыми у такой неустойки прослеживается прямая родственная связь.
При этом следует определиться, что под неисполнением понимается не факт объективной реальности, а то, как кредитор воспринял данное нарушение. Иначе говоря, следует считать, что правило п. 2 ст. 396 ГК о том, что уплата неустойки в случае неисполнения обязательства освобождает должника от исполнения в натуре, установлено не на случай нарушения в виде неисполнения обязанности (т.е. текущей просрочки), а на случай, когда кредитор (при наличии на то права) в ответ на нарушение отказывается от договора, оставляя его неисполненным, путем обращения в суд за взысканием данной неустойки. Если считать, что здесь законодатель имеет в виду неустойку за неисполнение как за факт нарушения, то следует абсурдный вывод о том, что неустойка за просрочку (пени) несовместима с иском об исполнении обязательства в натуре. Ведь, как уже отмечалось, неисполнение обязательства возможно только в форме текущей просрочки. Поэтому очевидно, что здесь законодатель использует понятие "неисполнение" как характеризующее результат нарушения, имеющий место в связи с самим нарушением и ответной реакцией кредитора. Основанием же для применения такой санкции может являться любое нарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение), если такое нарушение дает кредитору право расторгнуть договор в целом или в части. Только при таком подходе можно согласиться с п. 2 ст. 396 ГК, который увязывает освобождение должника от исполнения обязательства в натуре с неустойкой за неисполнение обязательства.
Действительно, следует считать, что, когда стороны предусматривают такую неустойку, они обеспечивают свой риск от незапланированного расторжения договора полностью или в части из-за нарушений, допущенных должником. Поэтому заявление требования об уплате такой неустойки будет означать расторжение договора в части этого обязательства, и требовать исполнения в натуре, соответственно, нельзя.
Но установление такой неустойки может означать и желание покрыть убытки от просрочки... Определить, что имели в виду стороны, зачастую невозможно. О сложности определения, какой, собственно, интерес обеспечивает неустойка, писали и западные авторы. Так, Г.Х. Трейтел (G.H. Treitel) отмечал, что договор может предусматривать неустойку просто за нарушение обязательства, не конкретизируя, какой конкретно интерес она покрывает, что приводит к возникновению определенных затруднений при применении условия о неустойке на практике <650>.
--------------------------------
<650> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 209.
Поэтому следует просто принять за аксиому следующую группу норм.
1. Неустойка, установленная в договоре на случай неисполнения того или иного обязательства и выраженная в виде фиксированного