"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

штрафа, считается по общему правилу неустойкой за вынужденное расторжение договора.
2. Кредитор может взыскать такую неустойку в случае нарушения договора, если согласно закону или договору данное нарушение позволяет кредитору отказаться от договора в части данного обязательства (в частности, имеет место существенное нарушение).
3. Причем заявление требования об уплате такой неустойки в случае, когда кредитор имеет право на односторонний отказ, равнозначно расторжению договора, прекращает обязательство должника и делает невозможным требование об исполнении в натуре.
4. Если же у кредитора нет права на односторонний отказ, то взыскание такой неустойки возможно только в случае удовлетворения судом иска кредитора о расторжении нарушенного договора.
На практике для квалификации неустойки иного пути, кроме буквального толкования формулировок договора, у нас не остается. Внесение в договор при формулировании оговорки о неустойке слова "неисполнение" ("непоставка", "невыполнение" и др.) следует рассматривать как осмысленный шаг сторон, предполагающих данную неустойку именно за неисполнение всего обязательства как за конечный итог нарушения, если кредитор воспользуется правом на отказ от договора. Учитывая этот факт, стороны и должны заключать договор. При желании установить фиксированный штраф только за просрочку следует специально указывать на то, что эта неустойка установлена за просрочку (простое промедление), что позволит кредитору одновременно рассчитывать и на исполнение основного обязательства.
Таким образом, если в договоре предусмотрена неустойка в виде фиксированного штрафа за неисполнение обязательства, то следует считать, что этот штраф обеспечивает потери кредитора от расторжения договора в этой части. Предъявление требования об уплате такой неустойки прекращает данное обязательство (равнозначно расторжению договора) и лишает кредитора права требовать исполнения, так же как взыскание компенсаторных убытков прекращает основное обязательство. Обращение кредитора с требованием о взыскании такого рода неустойки, так же как и компенсаторных убытков, предполагает, что кредитор оценил данное нарушение как ведущее к прекращению обязательства. Такое поведение кредитора несовместимо с требованием об исполнении обязательства в натуре. Соответственно, заявление кредитором такого требования равнозначно заявлению о расторжении договора в одностороннем порядке.
Но включение в договор такого условия о неустойке не обязывает кредитора, столкнувшегося с нарушением, расторгать договор, требуя уплаты такой неустойки. Компенсаторная неустойка устанавливается в договоре на случай, если кредитор в результате нарушения решит расторгнуть договор. Кредитор может не требовать уплаты такой неустойки, тем самым показывая свою заинтересованность в сохранении договора и получении реального исполнения.
При этом следует иметь в виду один немаловажный нюанс. В силу того что предъявление кредитором требования об уплате такой компенсаторной неустойки равнозначно одностороннему отказу от договора, реализация такого права должна зависеть от существенности нарушения. Соответственно, если в договоре, например, предусмотрен фиксированный штраф в размере 20% от стоимости контракта за непоставку товара, то очевидно, что покупатель не может расторгнуть договор, предъявив требование об уплате такой неустойки в ситуации, когда просрочка составила всего пару дней. Вряд ли разумно рассматривать такое условие о неустойке как указывающее на право безусловного расторжения.
Кроме того, при определении возникновения у должника, нарушившего договор, обязанности по уплате компенсаторной неустойки следует принимать во внимание и доступный кредитору механизм расторжения. Если кредитор вправе использовать односторонний отказ, то заявление требования об уплате компенсаторной неустойки следует считать аналогом заявления о расторжении. Если же кредитор вправе расторгнуть договор только в судебном порядке, то требование об уплате компенсаторной неустойки, не сопровождающееся требованием о расторжении договора, должно быть отклонено.
Важно также принимать во внимание, является ли нарушенное обязательство тем основным обязательством, ради исполнения которого стороны и заключали договор (например, идет ли речь о нарушении обязанности поставить товар или совершить встречное предоставление по его оплате), или нарушено дополнительное обязательство, исполнение которого призвано помочь сторонам осуществить исполнение основных обязательств. Учитывая отмеченное, если нарушено основное обязательство, то взыскание неустойки в виде штрафа, установленного за его неисполнение, означает расторжение всего договора. Так, в приведенном случае с непоставкой товара обязательство по поставке являлось центральным и определяющим для договора в целом, поэтому его прекращение означает и прекращение договора. Если же неисполненное обязательство носило дополнительный характер (например, арендодатель взыскивает с арендатора фиксированный штраф за неосуществление годового текущего ремонта), то прекращается только данное обязательство без ущерба для всего договора в целом (пропорциональное расторжение). Взыскав с арендатора неустойку за неосуществление текущего ремонта, арендодатель может требовать исполнения договора в части оставшихся обязательств. При этом, безусловно, кредитор вправе поставить вопрос о расторжении всего договора в целом (непропорциональное расторжение), если нарушение данного дополнительного обязательства составляет существенное нарушение в отношении всего договора. Но по общему правилу предъявление требования об уплате договорного штрафа за неисполнение дополнительного обязательства-предоставления или организационной обязанности должника автоматически прекращает лишь нарушенное дополнительное обязательство.
Следует также заметить, что взыскание компенсаторной неустойки несовместимо с иском об исполнении в натуре только первоначального обязательства. Что же касается обязательств, производных от факта неисполнения должником своих обязательств (в первую очередь по возврату того, что было передано кредитором должнику до такого нарушения), то очевидно, что требование исполнения такого рода обязательств совместимо с расторжением договора, так как имеет реституционный характер, что подтверждается арбитражной практикой, в которой можно найти массу примеров удовлетворенных исков о расторжении договора и о возврате перечисленной предоплаты. А раз требование возврата предоплаты совместимо с расторжением договора, то, следовательно, совместимо оно и со взысканием неустойки за неисполнение. Таким образом, покупатель, оплативший, но не получивший товар, может требовать возврата предоплаты, основываясь на ст. 487 ГК, и одновременно требовать уплаты штрафа за непоставку.
В приведенном анализе института компенсаторной неустойки мы исходили из того, что основное обязательство прекращается в момент, когда кредитор заявляет должнику требование об уплате такой компенсаторной неустойки. На это нам могут возразить, указав на то, что согласно п. 2 ст. 396 ГК должник освобождается от исполнения обязательства в натуре в случае уплаты такого рода неустойки. Но, так же как и в случае с компенсаторными убытками, мы считаем невозможным принять такой подход. Если у кредитора есть право одностороннего отказа от договора, то очевидно, что, заявляя требование об уплате неустойки, цель включения которой в договор состояла в том, чтобы покрыть убытки кредитора от расторжения, кредитор выражает свою волю на расторжение, так же как и в том случае, когда он заявляет должнику требование об уплате компенсаторных убытков. Поэтому договор должен считаться расторгнутым, а обязательство должника - прекращенным уже с момента заявления кредитором требования, основанного на его желании расторгнуть договор. Именно по такому пути пошел и немецкий законодатель, который в ст. 340 ГГУ установил, что прекращает обязательство не уплата неустойки, установленной на случай неисполнения, а заявление кредитором требования об уплате таковой. Соответственно, во избежание неэффективного и неразумного применения законодательства соответствующую норму ст. 396 ГК следует толковать таким образом, что обязательство должника отпадает не в момент уплаты им неустойки, а в момент заявления кредитором такого требования.
Заявление же кредитором требования об уплате и даже фактическая уплата неустойки, установленной за просрочку или дефектное исполнение, не освобождает должника от исполнения обязательства. Именно так следует интерпретировать п. 1 ст. 396 ГК, который указывает на то, что уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения в натуре. Безусловно, такое толкование данной нормы закона далеко от его буквы. Но другого адекватного варианта осмыслить написанное законодателем не существует.
Таким образом, уплата поставщиком по требованию покупателя пеней за просрочку поставки не освобождает от исполнения обязательства в натуре, так как пени являются типичным случаем неустойки за просрочку. Начисление и взыскание пеней означает, что кредитор остается заинтересованным в исполнении. Напомним, что так же решается вопрос и в большинстве стран мира (например, ст. ст. 1228 и 1229 ФГК, ст. ст. 340 и 341 ГГУ), где по специальному указанию в законе уплата неустойки за просрочку не влияет на возможность требовать исполнения в натуре.
Что касается уплаты неустойки за дефектное исполнение (например, фиксированного штрафа за отступления товара от ГОСТа), то очевидно, что в большинстве случаев крайне затруднительно определить, какой из трех возможных интересов данная неустойка обеспечивает: интерес кредитора, принявшего исполнение и стремящегося возместить свои потери в связи с тем, что исполнение не до конца отвечает условиям договора, или его интерес в получении компенсации за понесенные убытки с учетом того, что дефектное исполнение не принято и у кредитора сохраняется интерес в надлежащем исполнении, или же его интерес компенсировать свои потери от расторжения договора. По большому счету речь идет о затруднительности квалификации неустойки, предусмотренной в договоре на случай дефектного исполнения, в качестве восполнительной, мораторной или компенсаторной санкции.
В случае с убытками оценить, как реагирует кредитор, можно по тому, какие потери он включил в расчет убытков, и, соответственно, можно решить, лишает себя кредитор права требовать исполнения в натуре или нет. В случае же с неустойкой приходится мириться с тем, что она уже установлена в договоре, и, как правило, определить, что включили стороны в ее расчет, невозможно, тем более что никакого расчета на практике, как правило, и не бывает.
Поэтому разумно согласиться с германским законодателем и принять за аксиому то, что неустойка, установленная на случай ненадлежащего исполнения, в случае ее взыскания не прекращает обязательство. Хотя следует заметить, что имеются определенные резоны и в позиции французского законодателя, который в такого рода случаях исключает требование реального исполнения (ст. 1229 ФГК), так как презюмирует, что неустойка за ненадлежащее исполнение с точки зрения обеспечиваемого ею результата нарушения носит характер восполнительной санкции. Несложно заметить, что закон как во Франции, так и в Германии, при решении вопроса о соотношении такой неустойки и права на исполнение в натуре просто принимает одну из позиций за аксиому и однозначно утверждает ее в виде соответствующей нормы.
Принимая в целом германскую позицию по данному вопросу, следует учесть, что при ее анализе может показаться, что неустойка за ненадлежащее исполнение носит исключительно характер мораторной санкции, т.е. она совместима с требованием реального исполнения, так как отражает заинтересованность кредитора в исполнении в натуре, несмотря на предложенное должником дефектное исполнение. При этом возникает вопрос: можно ли взыскать такую неустойку, если кредитор все же принял дефектное исполнение или решил расторгнуть договор?
Иначе говоря, проблема заключается в следующем. Выше мы пришли к выводу о том, что неустойка на случай дефектного исполнения может характеризоваться как мораторная санкция, т.е. санкция, отражающая интерес кредитора в реальном исполнении и поэтому совместимая с иском об исполнении в натуре. Но кредитор при получении ненадлежащего исполнения по договору может и принять такое исполнение, т.е. выбрать тот вариант реакции на нарушение, который позволяет взыскать восполнительные убытки, и требовать применения таких мер, как соразмерное уменьшение цены. Возникает вопрос: может ли кредитор в данном случае требовать взыскания прописанной в договоре неустойки? На наш взгляд, разумнее считать, что кредитор вправе взыскать такую неустойку не только в сочетании с требованием реально исполнить нарушенное обязательство (например, заменить дефектный товар), но и с принятием ненадлежащего исполнения в счет договора, независимо от того, сделал ли он при принятии ненадлежащего исполнения какие-либо заявления на это счет или нет.
Более того, как известно, кредитор, получив дефектное исполнение, может и отказаться от договора. Имеет ли он в этом случае право на взыскание такой неустойки? На наш взгляд, в подобных случаях кредитор также должен сохранить право на взыскание такой неустойки.
Вышеприведенные выводы ставят под сомнение идею об исключительно мораторной природе такой неустойки. Поэтому более разумным полагаем иное решение. Следует признать, что неустойку, установленную в договоре за дефектное исполнение, можно взыскать, если, конечно, наличествует факт ненадлежащего исполнения, при любой из трех возможных реакций кредитора: при отказе от договора, при принятии дефектного исполнения или при отказе от принятия такого исполнения и предъявлении требований о реальном исполнении. В этом случае, так как определить достоверно, за что неустойка установлена, как правило, невозможно, за такой неустойкой следует признать универсальный характер и считать, что она совместима с любыми ответными действиями кредитора на случай дефектного исполнения должником своих обязательств.
Таким образом, расторжение договора совместимо с требованием об уплате неустойки, установленной в виде штрафа за неисполнение того или иного обязательства, если из формулировки договора не следует, что стороны установили данную санкцию за простую просрочку. Кроме того, в случае, если расторжению договора предшествовала просрочка исполнения обязательства, наряду с расторжением договора кредитор вправе взыскать мораторную неустойку в виде пени, но только начисленную до момента расторжения договора. С момента расторжения договора обязательства должника прекращаются, а соответственно, прекращается начисление пени. Кроме того, кредитор, пострадавший от дефектного исполнения, одновременно с расторжением вправе требовать и взыскания неустойки, установленной за дефектное исполнение. Проценты годовые, установленные ст. 395 ГК, в том виде, в котором они сейчас