"Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам" (2-е издание, переработанное и дополненное) (под ред. В.М. Лебедева) ("НОРМА", 2008)

использование сюжета произведения народного творчества. Между тем согласно ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" идея произведения, т.е. его сюжет, сам по себе не является предметом охраны нормами авторского права. Эти обстоятельства послужили основанием для постановления по делу оправдательного приговора.
Присвоение авторства (плагиат) может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени.
Другими видами незаконного использования объектов авторских и смежных прав являются умышленно, без согласия автора, совершаемые действия, связанные с воспроизведением произведения (изготовление одного либо нескольких его экземпляров), продажа, сдача в прокат, публичный показ или публичное исполнение, размещение в сети Интернет и т.д.
Экземпляром произведения является его копия, изготовленная в любой материальной форме (в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе, CD- и DVD-диске, MP3-носителе и др.).
Контрафактным является такой экземпляр, изготовление, распространение или иное использование которого нарушает охраняемые законом авторские и смежные права. Решая вопрос о контрафактности экземпляра, суд должен оценивать обстоятельства и источник его приобретения, изготовления или импорта, наличие договора о предоставлении права пользования.
Понятия приобретения, хранения и перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм практически не отличаются от этих понятий, используемых при конструкции других составов преступлений, например, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.
Необходимым признаком диспозиции ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ является совершение указанных деяний с целью сбыта, под которым следует понимать умышленное возмездное или безвозмездное предоставление контрафактных экземпляров произведений или фонограмм другим лицам любым способом. Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться данными о месте нахождения изъятых контрафактных экземпляров (торговые места, пункты проката, склады, тайники и т.п.), количеством указанных предметов, в том числе наличием у одного лица или в одном месте реализации нескольких контрафактных копий одного и того же произведения.
Эти деяния следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.
В п. 7 - 14 Постановления даны разъяснения основных понятий, характеризующих состав преступления, предусмотренный ст. 147 УК РФ, - изобретение, полезная модель, промышленный образец, автор и заявитель сущности изобретения, присвоение авторства и т.д.
В частности, дается разъяснение о том, что, если принуждение к соавторству сопровождается применением насилия, состоящего в совершении деяний, направленных против жизни, здоровья или свободы потерпевшего, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений.
Необходимо заметить, что случаи осуждения за эти преступления носят единичный характер. В 2006 г. было рассмотрено только одно такое дело.
В п. 15 - 23 Постановления даны разъяснения понятий, характеризующих состав преступления, предусмотренный ст. 180 УК РФ, - чужой товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара, сходные с ними обозначения, предупредительная маркировка, понятие их использования и т.д.
Под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений следует понимать применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя. В большинстве случаев применение товарного знака и других средств индивидуализации заключается в их размещении, например, на товарах, этикетках, сопроводительных документах. Однако встречаются и другие случаи их незаконного использования.
Так, П. и С. были осуждены за реализацию изготовленных кустарным способом запасных частей к автомобилям, которые они размещали в легально приобретаемых ими упаковках с маркировкой ОАО "КамАЗ".
Как известно, признак неоднократности совершения деяния исключен из Общей части УК РФ. Между тем неоднократность является конструктивным признаком состава преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ. Это потребовало толкования данного понятия, законодательное определение которого теперь отсутствует.
В то же время следует иметь в виду, что незаконное использование лицом чужого товарного знака или других средств индивидуализации на одном и том же виде товара не может рассматриваться как совершенное неоднократно, если эти действия охватываются единым умыслом и совершены одним способом (например, реализация по частям одной партии товара).
Обязательным признаком составов посягательств на интеллектуальную собственность, предусмотренных ч. 1 ст. 146, ст. 147 и 180 УК РФ, является причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю. В то же время для составов преступлений, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, необходимо установить факт незаконного использования объектов авторского права или смежных прав в крупном размере.
Причем, если действиями виновного причинен ущерб, не превышающий пределов крупного, либо они совершены в размере, не превышающем тех же пределов, содеянное может повлечь за собой лишь гражданско-правовую или административную ответственность.
В соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ ущерб, причиненный деяниями, указанными в ст. 180 УК РФ, считается крупным, если он превышает 250 тыс. руб.
Применительно же к ч. 1 ст. 146 и к ст. 147 УК РФ сумма ущерба, который может быть признан судом крупным, в законе не указан. Ориентиром, по-видимому, могут служить суммы, указанные в примечании к ст. 146 УК РФ применительно к размеру незаконного использования объектов авторского права.
При определении величины ущерба прежде всего следует учитывать суммы доходов, не полученные законным правообладателем. В то же время правообладателю подлежат возмещению произведенные им расходы на рекламу товара, убытки, связанные с вытеснением его товара с рынка, уменьшение его цены, а в ряде случаев невостребованность и порча товара либо утрата его потребительских свойств. Поэтому судам следует исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера полученных нарушителем доходов). Для проведения соответствующих расчетов необходимы специальные познания, поэтому определять величину ущерба целесообразно путем проведения соответствующих экспертиз.
Составы преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 146, ст. 147 и 180 УК РФ, являются материальными. Преступления считаются оконченными в случае фактического причинения крупного ущерба правообладателю в виде прямого материального ущерба либо упущенной выгоды (неполученных доходов).
Если умысел виновного был направлен на совершение действий, имеющих своей целью причинить крупный ущерб, но преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, содеянное может быть квалифицировано как покушение на преступление (например, виновным изготовлена партия товара с использованием чужого товарного знака, но товар не был реализован либо был реализован частично).
В отличие от указанных норм закона, по ч. 2 ст. 146 УК РФ уголовная ответственность наступает лишь в случае совершения деяния в крупном размере, а по п. "в" ч. 3 той же статьи - в особо крупном размере. Эти размеры указаны в примечании к ст. 146 УК РФ.
Учет розничной цены при определении размера деяния обосновывается тем, что введением в оборот контрафактной продукции ущерб причиняется не только обладателю авторских прав, но и производителю лицензионной продукции, ее законным распространителям в области оптовой и розничной торговли, а также государству в виде неуплаты налогов и потребителям, приобретающим продукцию низкого качества.
При определении признаков крупного или особого крупного размера деяний, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, могут использоваться два подхода:
1) учет установленной правообладателем розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм.
Примером тому может служить уголовное дело в отношении Ф., работавшего продавцом торгового павильона. Он был признан виновным в хранении в целях сбыта контрафактных компакт-дисков с компьютерными программами и видеопродукцией, принадлежащими различным правообладателям. Крупный размер совершенного им деяния был определен суммарно, исходя из розничной стоимости оригинальной продукции;
2) учет стоимости прав на использование объектов авторского права.
Примером такого подхода является уголовное дело в отношении В., который приобрел компьютерные программы (игры) и сдавал их в прокат в помещении игрового зала "Интернет-клуб", директором которого являлся. Для определения сумм ущерба судом была проведена экспертиза. Ущерб был рассчитан исходя из стоимости заключаемых правообладателем договоров на использование этих программ (игр).
Аналогичным способом определяется размер деяния в случае воспроизведения (тиражирования) объектов авторского права. Так, И. был осужден за изготовление контрафактных копий видеофильмов. Размер деяния был определен стоимостью минимальной гарантии на выпуск видеофильмов, определенной договором о передаче имущественных авторских прав на их тиражирование. Она составила около 2 млн. руб.
Контрафактная продукция обычно имеет меньшую стоимость, чем оригинальная. Однако не исключены случаи, когда она реализуется по более высокой цене. Поэтому если лицо, нарушившее авторские или смежные права, получило либо имело целью получить доходы в большем размере, чем стоимость оригинального продукта, при квалификации его действий следует исходить из размера этих доходов. Это правило может применяться и в случаях, когда стоимость оригинального продукта установить не представилось возможным. Под доходом в этом случае следует понимать выручку от реализации контрафактных экземпляров произведений или фонограмм без вычета произведенных расходов, связанных с их приобретением, изготовлением, перевозкой и хранением.
С учетом особенностей преступлений, связанных с нарушением прав интеллектуальной собственности и средств индивидуализации, в комментируемом Постановлении разъяснены квалифицирующие признаки совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и с использованием служебного положения.
Признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору имеет место и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности каждый из соучастников совершает лишь часть действий, входящих в объективную сторону указанных составов преступлений. Например, по заранее состоявшейся договоренности одни соучастники изготавливают или приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят либо непосредственно сбывают их. При соответствующих условиях такие действия могут быть квалифицированы как совершенные организованной группой лиц. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.
В судебной практике осуждение по признаку совершения преступления с использованием служебного положения встречается пока очень редко. По всей видимости, причиной этому является неоднозначное понимание судами его содержания. К уголовной ответственности часто привлекаются руководители коммерческих фирм, залов игровых автоматов и т.д. без учета этого признака. В Постановлении разъясняется, что субъектом преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 146 УК РФ, может быть в том числе и руководитель предприятия любой формы собственности.
Судами допускаются ошибки, связанные со смешением размера нарушения авторских прав и сумм предъявленных гражданских исков, в том числе и о компенсации морального вреда.
Так, в отношении В. и Ф. крупный размер, причиненный ЗАО "Премьер Мультимедиа", был определен не только исходя из стоимости контрафактной продукции, но и с учетом морального вреда, выразившегося в подрыве деловой репутации правообладателя.
Поэтому в комментируемом Постановлении дано разъяснение о том, что при квалификации действий виновных не должен учитываться причиненный моральный вред. Требования о его компенсации могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения гражданского иска.
В соответствии с законом контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат конфискации и уничтожению за счет нарушителя либо передаче правообладателю. Исходя из положений ст. 104.1 УК РФ, подлежат конфискации также орудия, оборудование, материалы и иные принадлежащие обвиняемому средства совершения преступления.
В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате преступлений, предусмотренных ст. 146 и 147 УК РФ, и любые доходы от этого имущества конфискуются, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу. При этом следует иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ положения ст. 104.1 УК РФ, касающиеся конфискации доходов от использования имущества, полученного в результате совершения преступления, применяются к правоотношениям, возникшим после 1 января 2007 г.
По прямому указанию закона (ч. 1, 2 ст. 31 УПК РФ) дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ, подсудны районному суду.
В то же время, поскольку максимальное наказание в виде лишения свободы за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 146 УК РФ, ч. 2 ст. 147 УК РФ, ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ, не превышает трех лет лишения свободы, уголовные дела об этих преступлениях в соответствии с ч. 1 ст. 31 УПК РФ подсудны мировому судье.
Все преступления, предусмотренные ст. 146, 147 и 180 УК РФ, до принятия Федерального закона от 9 апреля 2007 г. N 42-ФЗ относились к категориям преступлений небольшой и средней тяжести. Названным Законом наказание по ч. 3 ст. 146 и ч. 3 ст. 180 УК РФ увеличено с пяти до шести лет лишения свободы, и эти преступления переведены в категорию тяжких.
Привлекаемые к уголовной ответственности лица в большинстве случаев совершают преступление впервые, работают или учатся, положительно характеризуются. Наиболее распространенными видами наказания, назначаемого по ст. 146 УК РФ, является штраф - 52,6% и условное осуждение к лишению свободы и исправительным работам - 43,6%. К реальному лишению свободы было осуждено 1,5%, к исправительным работам - 0,2%, к обязательным работам - 1,5% (данные за 2006 г.).
Практика показывает, что значительное количество уголовных дел рассматриваемых