"комментарий к федеральному закону от 26 июля 2006 г. n 135-фз "о защите конкуренции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) (кайль а.н.)

отношению к правонарушению, предусмотренному п. 10 ч. 1 комментируемой статьи. Рассматриваемый вид правонарушения является новым. Суть его состоит в законодательном запрете экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.
Определенное внимание обращает на себя так называемое оценочное понятие "иным образом не обоснованное установление различных цен". Стоит отметить, что в данном случае законодатель необоснованно широко расширил круг действий по возможности признания необоснованного установления цен на товары. По сути, данным определением возможность решения обоснованности установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар отдается на откуп правоприменительному органу, что, на наш взгляд, в условиях, когда административная реформа не доведена до своего логического завершения, является не совсем верным. Думается, что окончательные критерии данного термина будут выработаны судебной практикой, которая постепенно начинает складываться.
Например, УФАС по Пензенской области было принято решение о признании группы лиц в составе ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" (филиал г. Пенза), ЗАО "ЮКОС-РМ" и ООО "Пенза-Терминал" нарушившими п. 1 ст. 10 комментируемого Закона в части создания дискриминационных условий, а также экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар.
Как было установлено, ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" по договорам купли-продажи продавало в 2005 - 2007 гг. нефтепродукты из резервуаров ООО "Пенза-Терминал". Покупатели могли получать нефтепродукт из резервуаров сразу либо заключали с ООО "Пенза-Терминал" договоры на хранение нефтепродуктов. В обоих случаях цена нефтепродуктов была одинаковой и включала в себя все затраты, в том числе по отгрузке покупателю нефтепродуктов из резервуаров. Но в случае хранения нефтепродуктов в резервуарах ООО "Пенза-Терминал" покупатели заключали договоры хранения с ООО "Пенза-Терминал" и по условиям этих договоров также оплачивали услуги по отгрузке нефтепродуктов обществу с ограниченной ответственность "Пенза-Терминал".
В свою очередь, на основании договора от 01.01.2002 между ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" и ООО "Пенза-Терминал", ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" оплачивало обществу "Пенза-Терминал" услуги по хранению по прейскуранту со стоимостью услуг по отпуску в случае, если нефтепродукты отпускались покупателям сразу, и без стоимости услуг по отпуску, если нефтепродукты после их покупки хранились покупателями по договору хранения. Таким образом, во втором случае ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" получало доход от услуги по отпуску нефтепродуктов, которую не только не оказывало покупателям, но и не компенсировало ее стоимость лицу, фактически осуществлявшему отпуск нефтепродуктов покупателям на платной основе (ООО "Пенза-Терминал") <36>.
--------------------------------
<36> Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 03.04.2008 N А49-3770/07-188а/17.
11. Установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона).
Данное правонарушение по своей сути является частным случаем правонарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 комментируемой статьи. В рассматриваемом случае особый субъект правонарушения - финансовая организация. На основании ст. 4 комментируемого Закона финансовая организация - это хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг. Для данного вида организации устанавливаются специальные правила признания доминирующего положения. Так, согласно ч. 7 ст. 5 комментируемого Закона условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) с учетом ограничений, предусмотренных комментируемым Законом, устанавливаются Правительством РФ. Условия признания доминирующим положения кредитной организации с учетом ограничений, предусмотренных комментируемым Законом, устанавливаются Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ. Доминирующее положение финансовой организации (за исключением кредитной организации) устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством РФ. Порядок установления доминирующего положения кредитной организации утверждается Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десяти процентов на единственном в РФ товарном рынке или двадцати процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в РФ.
Стоит отметить, что до настоящего времени отмеченные нормативные акты Правительством РФ, а также антимонопольным органом еще не приняты, что затрудняет применение на практике данного пункта, поскольку субъект ответственности, по сути, остается неопределенным.
В соответствии со ст. 4 комментируемого Закона товаром признается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. При этом финансовой услугой является банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. Таким образом, понятие "товар" является общим по отношению к термину "финансовая услуга", которая является частью товара.
Необоснованно высокой ценой финансовой услуги, необоснованно низкой ценой финансовой услуги является цена финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию. Конкурентной ценой финансовой услуги признается цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции.
12. Создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона).
К действиям, которые могут быть расценены антимонопольными органами на основании п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции как создание дискриминационных условий, можно отнести установление таких условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.
Необходимо также учесть, что антимонопольный орган может выдать хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на определенном товарном рынке, предписание о нарушении ст. 10 Закона, только если сознательные (намеренные) действия субъекта направлены на ущемление (приводят или могут привести) интересов других хозяйствующих субъектов. Иными словами, антимонопольный орган должен представить суду надлежащие доказательства наличия в действиях организации реального намерения (направленной воли) на достижение противоправного результата - ущемление интересов контрагентов по сделке <37>.
--------------------------------
<37> См. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.05.2004 по делу N Ф08-1973/2004.
Например, ЗАО "Энергет и Ко" является заводом-изготовителем запорно-пломбировочных устройств (далее - ЗПУ) "ЛаВР-2000" и осуществляет реализацию указанных ЗПУ грузоотправителям, иным заинтересованных лицам. Указанием Министерства путей сообщения РФ от 09.08.2002 N Д-709-у разрешено использование ЗПУ "ЛаВР-2000" для пломбирования вагонов и контейнеров.
ОАО "РЖД" 28.12.2006 направило в адрес грузовых дорог России телеграмму N СК-11938, в которой начальникам железных дорог предписано приостановить с 20.01.2007 применение для пломбирования вагонов и контейнеров ЗПУ "ЛаВР-2000" до устранения изготовителем выявленных Департаментом обеспечения правопорядка на транспорте МВД России недостатков и получения в установленном ОАО "РЖД" в порядке положительного заключения о возможности их использования.
ЗАО "Энергет и Ко" обратилось в суд. По его мнению, изданием телеграммы от 28.12.2006 N СК-11938 ОАО "РЖД" фактически запретил использование ЗПУ "ЛаВР-2000", не имея на то достаточных оснований, что повлекло за собой для ЗАО "Энергет и Ко" прекращение экономической деятельности. Исследовав и оценив текст оспариваемой телеграммы, суд установил, что телеграмма исключает возможность реализации производимой истцом продукции по договорам поставки, купли-продажи грузоотправителям, использующим для перевозок возможности ОАО "РЖД" - субъекта, занимающего доминирующее положение, а также безосновательно в нарушение требований п. 1 ст. 129 ГК РФ ограничивает оборот ЗПУ "ЛаВР-2000". Телеграмма содержит в себе дискриминационные условия, при которых истец как хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - производителями ЗПУ <38>.
--------------------------------
<38> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.02.2008 N КГ-А40/214-08.
13. Создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
Постепенно начинает складываться практика применения данного пункта комментируемой статьи.
Например, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 07.10.2008 N КА-А40/8304-08 посчитал правомерным вывод антимонопольного органа о том, что действия заявителя, выразившиеся в ограничении доступа сети связи ООО к сети связи ОАО, а затем и полном отключении от местной и зоновой сети связи ОАО, являются созданием препятствий доступу на товарный рынок, приведших к ограничению конкуренции на рынке услуг местной телефонной связи, и привели к нарушению прав третьего лица и ущемлению интересов его абонентов, что является нарушением п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона.
Таким образом, объективно данное правонарушение выражается в создании препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Какого рода будут эти препятствия, квалифицирующего значения не имеет.
14. Нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Одно из главных условий наступления ответственности за данное правонарушение - нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Таким образом, порядок ценообразования должен быть установлен нормативно-правовым актом.
Под нормативно-правовыми актами понимаются выраженные в письменной форме решения компетентных государственных органов, в которых содержатся нормы права. Это акты правотворчества, с помощью которых и благодаря которым устанавливаются или же отменяются правовые нормы <39>. Все без исключения нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру, они носят волевой характер, издаются или санкционируются только государственными органами. С нарушением предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах, связывается наступление юридических последствий. В числе нормативно-правовых актов, издаваемых государственными органами, следует назвать законы, указы, постановления, приказы министров, председателей государственных комитетов, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной власти и управления.
--------------------------------
<39> Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Издательство "Зерцало", 2004.
Нормативно-правовые акты как формы (источники) права значительно отличаются от актов, не имеющих нормативного характера (акты применения норм права). Несмотря на то, что нормативно-правовые и акты применения норм права являются юридическими по своему характеру актами (с теми и другими связаны определенные юридические последствия), первые из них содержат в себе общие предписания в виде норм права и рассчитаны на многократное применение, тогда как вторые не содержат в себе норм права, а содержат лишь предписания индивидуального характера. Нормативно-правовые акты адресованы широкому, точнее неопределенному кругу юридических и физических лиц, в то время как акты применения норм права обращены к строго определенным лицам или кругу лиц и издаются по вполне определенному поводу. Нормативно-правовыми актами охватывается весьма широкий круг общественных отношений, а акты применения норм права рассчитаны лишь на строго определенный вид общественных отношений. Действие акта применения норм права завершается с прекращением существования конкретных общественных отношений (например, в связи с выполнением условий конкретного договора купли-продажи, подряда, поставки и т.п.), в то время как нормативно-правовые акты продолжают действовать независимо от того, существуют или не существуют конкретные отношения, предусмотренные данным актом.
15. Помимо того, что перечисленный перечень действий, составляющих злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением является открытым, на практике возможна ситуация, когда в одном действии хозяйствующего субъекта будет наблюдаться совокупность перечисленных составов правонарушения.
16. На основании ч. 3 комментируемой статьи Правительство РФ устанавливает правила доступа к товарам субъектов естественных монополий, направленные на предупреждение создания условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров субъектов естественных монополий. Тем самым защищаются интересы потребителей товаров, производимых предприятиями-монополистами. В Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" подобного положения не было.
Стоит отметить, что до настоящего времени Правительство РФ не установило упомянутые правила доступа к товарам субъектов естественных монополий, направленные на предупреждение создания условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров субъектов естественных монополий.
17. Часть 4 комментируемой статьи содержит специальное пояснение о том, что требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной