"комментарий к федеральному закону от 26 июля 2006 г. n 135-фз "о защите конкуренции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) (кайль а.н.)

монополиях" естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
3. Несколько слов хочется сказать о субъективной стороне рассматриваемых правонарушений. В данном случае виновное поведение компетентных работников правонарушителя может быть выражено в форме как умысла, так и неосторожности.
4. Часть 1 комментируемой статьи содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Стоит отметить, что данный перечень носит открытый характер. Так, по выражению законодателя, "запрещены... в том числе следующие действия (бездействие)". Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указал, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие) кроме установленных ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.
В то же время нельзя не заметить, что в данном случае делается шаг в сторону от таких незыблемых принципов российского права, как:
- "нет правонарушения без указания на то в законе";
- "что не запрещено, то разрешено".
В тех отраслях права, где формулируются составы правонарушений (уголовное право, административное право), действие указанных принципов непоколебимо.
Далее рассмотрим конкретные виды правонарушений, составляющих злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.
Злоупотребление доминирующим положением не всегда приводит к возложению ответственности на правонарушителя. Оценивая действия (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 комментируемого Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Таким образом, в ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона закреплена опровержимая презумпция неправомерности монополистической деятельности, направленной на злоупотребление доминирующим положением. В каждом конкретном случае хозяйствующий субъект с целью избежать ответственности может привести в установленном порядке доказательства того, что его доминирующее положение является допустимым.
5. Установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона).
Состав данного правонарушения является специальной нормой по отношению к правонарушению, предусмотренному п. 10 ч. 1 комментируемой статьи.
По установленному порядку хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарных рынках, реализуют свою продукцию по свободным (рыночным) ценам (тарифам), кроме продукции, цены на которую регулируются постановлениями Правительства РФ. Оптовые (на продукцию производственно-технического назначения) и отпускные (на товары народного потребления) цены и тарифы устанавливаются хозяйствующими субъектами самостоятельно или на договорной основе исходя из сложившегося соотношения спроса и предложения (конъюнктуры рынка).
Монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:
1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;
2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли <22>.
--------------------------------
<22> Подробнее см. комментарий к ст. 6 Закона.
При этом не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.
Монопольно низкой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:
1) эта цена ниже цены, которую в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на таком сопоставимом товарном рынке;
2) эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов <23>.
--------------------------------
<23> Подробнее см. комментарий к ст. 7 Закона.
Не признается монопольно низкой цена товара, если ее установление продавцом не повлекло за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. Не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.
Состав правонарушения образуют как установление, так и поддержание при этом либо монопольно низкой, либо монопольно высокой цены товара <24>.
--------------------------------
<24> О понятии монопольно высокой цены см. комментарий к ст. 6 Закона.
В настоящее время продолжают действовать разъяснения по выявлению монопольно высоких цен, сообщенные письмом ГКАП России от 14.03.1996 N ВБ/1034 "О выявлении монопольно высоких цен". В соответствии с данным документом для анализа может быть использована Форма для заполнения показателей хозяйственной деятельности предприятий, доминирующих на товарном рынке, для контроля за ценообразованием <25>. При этом в целях выявления монопольно высоких цен полномочным антимонопольным органам рекомендуется исходить из следующих основных положений <26>:
--------------------------------
<25> Данная форма является приложением к письму ГКАП России от 14 марта 1996 г. N ВБ/1034.
<26> Нижеизложенные принципы выявления монопольно высоких и монопольно низких цен могут быть использованы и для выявления других форм злоупотребления доминирующим положением.
1) для выявления монопольно высокой цены необходимо определить наличие предпосылок ее применения, к которым относятся:
- снижение объемов производства или изъятие из обращения продукции, по которой хозяйствующий субъект доминирует на товарном рынке;
- высокий уровень цены по сравнению с ценами на эту продукцию, изготавливаемую другими предприятиями;
2) для дополнительного обоснования высокой цены необходимо также провести анализ структуры цены на основе сравнения темпов роста составляющих цены по сравнению с индексом их роста по отрасли или региону. Анализу подлежат показатели:
- себестоимости;
- прибыли;
- материальных затрат;
- зарплаты.
При этом могут быть использованы Временные методические рекомендации по выявлению монопольных цен (письмо ГКАП России от 21.04.1994 N ВБ/2053) и разъяснения к ним. При рассмотрении признаков установления монопольных цен следует иметь в виду, что:
- под изменением цен понимается их реальная динамика, учитывающая инфляционные процессы;
- изменения объемов производства учитываются в натуральном, а не стоимостном выражении;
- признаки монопольных цен могут выявляться не только прямо, через сравнение фактических цен и объемов производства с соответствующими значениями, которые имеются (или имелись бы) на конкурентном рынке, но и косвенно, путем анализа динамики цен объемов производства и т.д.;
- факты, формально свидетельствующие о наличии признаков монопольной цены, реально могут быть следствием сложившейся конъюнктуры рынка, а не злоупотреблением доминирующим положением на рынке со стороны хозяйствующего субъекта при установлении свободных цен. Поэтому наличие признаков монопольной цены не исключает, а предполагает проведение дальнейшего экономического анализа.
При выявлении фактов установления монопольной цены рекомендуется:
- уточнить границы товарного рынка, на котором хозяйствующий субъект реализует свою продукцию, в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом ГКАП России от 20.12.1996 N 169;
- проверить наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке в соответствии с принятыми ГКАП России Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденными Приказом ГКАП России от 03.06.1994 N 67;
- проанализировать данные, подтверждающие признаки установления монопольно высокой цены.
Анализ признаков монопольно высоких цен проводится в два этапа:
а) предварительный этап анализа. В ходе предварительного этапа анализа сотрудниками антимонопольных органов: изучается комплекс косвенных фактов, а именно динамика цен, себестоимости, прибыли и рентабельности и объемов производства; выбирается база сравнения и производится сопоставление фактического и базового уровней проверяемой цены.
На этапе предварительного анализа прежде всего следует сравнить темпы роста цен на продукцию хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке этой продукции, с соответствующими отраслевыми или региональными (в зависимости от уровня наблюдения) индексами роста цен (инфляции). В случае отсутствия этих показателей сравнение следует проводить с индексом роста оптовых цен по промышленности (на продукцию производственно-технического назначения) и индексом роста цен на потребительские товары и услуги (на товары народного потребления). При этом о возможном увеличении цен будут прямо свидетельствовать их фактическое резкое увеличение, косвенно - темпы роста цен, превышающие среднеотраслевые (среднерегиональные) и (или) темпы инфляции по промышленности в целом (по потребительским товарам и услугам). Наряду с ценовым анализом следует изучить динамику объемов производства продукции, по которой хозяйствующий субъект доминирует на товарном рынке.
При этом о снижении объемов производства будут прямо свидетельствовать его реальное сокращение, косвенно - темпы спада производства, превышающие среднеотраслевые (среднерегиональные) и (или) темпы сокращения производства по промышленности в целом.
Сочетание более высоких темпов роста цен на проверяемую продукцию с более высокими темпами спада производства по сравнению с их отраслевыми (региональными) показателями является косвенным свидетельством наличия монопольного эффекта (повышения цен наряду со снижением объемов производства).
Для принятия более обоснованного решения следует проанализировать структуру цен (тарифов) на проверяемую продукцию в динамике. Дополнительные косвенные доказательства злоупотребления доминирующим положением на рынке дадут:
- рост себестоимости более быстрыми темпами, чем увеличение общего индекса инфляции по отрасли (региону, по России);
- опережающий рост материальных затрат по сравнению с индексом роста оптовых цен в промышленности;
- опережающий рост прибыли в структуре цены проверяемой продукции по сравнению с темпами роста прибыли по отрасли (в промышленности), региону, по России;
- значительное превышение уровня зарплаты на предприятии над среднеотраслевым и (или) среднерегиональным уровнем (по России);
- повышение рентабельности продукции, по которой проверяемое предприятие доминирует на рынке, над среднеотраслевыми показателями рентабельности;
б) этап полного (углубленного) анализа деятельности хозяйствующего субъекта.
Более полное обоснование высокого уровня цены осуществляется путем сопоставления темпов роста цен, себестоимости (отдельных элементов затрат) и уровней рентабельности по монополизированной и немонополизированной продукции. Если темпы роста свободных цен, себестоимости, прибыли и рентабельности проверяемой продукции существенно превысили темпы роста этих показателей на продукцию этого же предприятия, по которой оно не является монополистом, то это дополнительно указывает на возможное злоупотребление доминирующим положением в части установления высоких цен.
Анализ изменения цен на покупную продукцию и его влияние на экономические показатели предприятия-потребителя (изготовителя основной продукции) проводится по прилагаемой форме. Для анализа могут использоваться также материалы обследований, опросов и другие данные.
В заключение необходимо обратить внимание на специфическое понятие термина "товар" в комментируемом Законе. Под товаром в соответствии со ст. 4 настоящим Законом понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот <27>.
--------------------------------
<27> Более подробно см. комментарий к ст. 4 Закона.
6. Изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара, - следующий вид злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (п. 2 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона).
Состав данного правонарушения сконструирован как материальный, т.е. необходимым условием является наступление последствий в виде повышения цены товара. При этом значение понятия "товар" аналогично тому, которое было указано в комментарии к предыдущему пункту. Таким образом, в данном случае нарушением антимонопольного законодательства является не только сам факт изъятия товаров из обращения, а еще и результат таких действий - повышение цен на такой товар.
Например, действия ОАО по приобретению 100% товара, произведенного контролируемым